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權分體系:法律經濟分析之批判與重構

權分體系:法律經濟分析之批判與重構

受訪者︰簡資修(中研院法律所兼任研究員) 訪問、撰稿︰蔣侃學(荷蘭鹿特丹大學法學博士候選人、中研院法律所獎補助生) 攝影:汪正翔   中研院法律所前副所長簡資修研究員於2024年7月榮退!簡老師自1990年於美國喬治城大學取得博士學位後,隨即投身於中研院,從最初的「中山人文社會科學研究所」到法律所的成立,簡老師深耕此地已整整34年。其間,他致力於民事財產法及法律經濟分析的研究,孜孜不倦。即便退休,簡老師仍持續鑽研寫作,學術熱忱未減。   在榮退演說「權分體系:法律經濟分析之批判與重構」中,簡老師以三十餘載的學術積累為基礎,反思法律經濟學理論,並提出「法治因果圖」,強調人民並非僅是受「管制」之客體,而具有主體性。法治始於解決人民糾紛之需求,而人民授權立法者制定法律,法院也必須根據法律定紛止爭。我們有幸邀請到簡老師接受訪談,他以淺顯易懂的語言,和大家分享此研究的構思過程及省思。   問︰老師回國以後一路研究法律經濟學,為什麼想要用「權分體系:法律經濟分析之批判與重構」這個題目作為您退休的演說題目。   我回國後必須面對台灣的本土法律問題,發現我在美國所學的標準法律經濟分析,對之毫無用處;如果以法律或經濟殖民心態去強作解人,甚至有害。而我以前的作品比較是個別法律原則之經濟分析批判與重構,例如過失責任、任意規定與物權法定主義等,未形成體系。因此趁此退休演說場合,整合合約經濟學(寇斯、張五常與布坎南等人的學說)、因果模型(Judea Pearl)以及「最佳解釋推論」(abduction, inference to the best explanation)等理論,給予傳統法學基礎之權利定分與體系的科學說明。   「不管多複雜的統計分析,對法律的瞭解如果沒有對體系的理解,是沒有幫助,而且甚至有害的。」 問︰作為這個比較大的題目,老師你大概腦海裡面當初是怎麼用哪些角度來切入這個問題。   主流法律經濟分析就是分成兩個部分:1.所謂的外部性理論(externality)。只要有外部效應(external effects)的因素,法律就要介入就去改正。2.實證部分。他們認為,法律強制、影響人的行為,所以,他們要去檢驗法律的實際效果。   我們來看第一點,交易失靈是不是真正的?主流法律經濟分析都是看到所謂的外部效應,就是他們想當然爾A的行為對B的行為已經有影響。但是實際上A對B會有影響這件事情,如果從經濟的觀點來看的話,它所造成的效益和成本,有可能是已經交易過的。我們一般的規範,甚至我們的道德,或者甚至我們一般的習慣、法律其實是有規範的。主流經濟學沒有去看到很多外部效應背後是法律運作的結果,他們就認為這裡有市場失靈然後法律應該介入。在理論部分,外部性理論是錯的。   第二個是實證部分。他們將法律經濟分析變成一個衡量實際效果的統計學。我在我的演講裡面,用Pearl的因果模型來說,「相關性不是因果性」。很多的法律造出來(比如刑法),不能用「威嚇有效性與否」來判斷這個刑法到底是好還是壞,而是要去看這條法律在體系中扮演的角色。不管多複雜的統計分析,對法律的瞭解如果沒有對體系的理解,是沒有幫助,而且甚至有害的。如果你把預防效果當成是刑法的主要目的,去批評一個刑法體系不對,甚至把它拉高到憲法的層次說它不符合成本效益分析,就更糟糕。   我們換個例子──侵權法,其目的絕對不是預防或威嚇,而是在分配風險。如果你將精力都花在探討威嚇的相關性,得出來相關性不那麼強,就認為是無效,就說一個法律是不好的,這是一種謬誤。法律體系內最接近這個(預防或威嚇)理論的,只有行政處罰。這種理論並不能用來理解刑法或是侵權法。但即便是用來理解行政處罰,也不是完全沒有爭議的,因為行政處罰仍要合乎程序與比例,不僅是達成效果的手段關係而已。 問︰老師,你剛才提到一個有意思的地方,即便在行政法,它也是給一個價格,它也不是在阻嚇(deterrence)這件事情。那他們可不可以反駁說,其實價格(pricing)就是一種阻嚇。就是我給你一個價格,本身就是一種阻嚇的方法。   我是說行政處罰最接近這種嚇阻功能,但兩者仍是差距甚大。首先,毋庸置言,有關行政處罰的法律,若非關於合理程序,就是處罰須合於比例,與嚇阻無關,甚至是為防阻(恣意)嚇阻而來。次之,行政處罰若作為價格,從受處罰人來看,反而解其「罪過」,從而「合法化」其行為,何「嚇阻」之有?這些法律刺激之行為研究,泛稱嚇阻之研究,毋寧掩飾真相了。 問︰這剛好就是問到我下一個想問的問題。老師在演講中也提了很多次管制,現在法律經濟學把它濫用。老師覺得這個主要的問題出在哪裡?    現在主流法律經濟分析把所有的法律都公法化,而且這個公法它是管制化的。本來我們的公法,如果從比較傳統的功能來看,其實是在限制權力。他其實是用法律,限制公權力。現在卻完全把它放到管制目的上面,變成是我想要達到什麼樣的目的,要採取什麼樣的手法。他沒有考慮到實際上在做這種管制的人,他可能的濫權。另外,好像人民變成不是一個獨立的主體,它完全是被我政府給你安排目的,這沒有考慮到被管制人可能會受到什麼樣的不利益。   現在的行政國家要受到法律的約束。布坎南(James Buchanan)1959年發表一篇文章“Positive Economics, Welfare Economics and Political Economy”。他就提到所謂經濟學家的角色,只是提出一個方案而已,絕對不能把它上升到所謂的政策決定者。政策決定者在現在的國家就是你一定要經過合法的,比如說你是經過民選的、或者立法的形式。經濟學家只是一個建議,而政治決定是另一回事,一個國家裡面要由民意機關或其授權者來做這個事情。   我是在研究私法的時候發現一些線索,把它整個串起來。我一直好奇,為什麼侵權行為法他們完全用行政管制思維的方式來看。他們都是先列出社會的效用函數,然後追求效用最大化。好像一副就是,法院可以預先設計什麼樣的行為可以減少什麼樣的損害。但侵權訴訟都是損害已經發生後才有的,這證明其「管制嚇阻」已經失敗了。用一個事前管制模型去分析性質完全不同的事後賠償法律,是經濟分析之濫用了。   「法律之所以會是法律,不能是發生了以後才去評價一個行為。應該要事前就給人們一個評估的方式。人類的心理層面要把它放進來進行考慮。而且,這就是規範之所以會存在的原因,因為我們人的不完滿性,所以規範被創造出來。」 問︰這回到老師文章常在講的,就是說他們太用事後觀點(ex post)在看這件事情,是這樣子嗎。   法律之所以會是法律,不能是發生了以後才去評價一個行為。你應該要事前就給我一個評估的方式。人類的心理層面要把它放進來進行考慮。而且,這就是規範之所以會存在的原因,因為我們人的不完滿性,所以規範被創造出來。你會有道德觀,會痛苦,所以選擇限制自己。當然,有時也會把持不住。法律也是一樣,就是想要去解決衝突,所以裡面也會有一個對人類心理狀態的預設。這裡就會開始進入對於人類理性,以及衝突解決機制預設的討論。   圖︰法治因果(簡資修老師提供)   主流法律經濟學預設的法律,基本上是把受規範者排除在外:立法者給你一個利益或不利益,去影響你的行為來達成不知何面目的立法者之目的。但我們現在的法治(rule of law)其實是個人間為解決紛爭主動去制定法律。這個也是為什麼我會有一個法治因果圖。人民會要有一個授權,有一個信任會給某人,就是你的代表,去制定法律。你一定要經過合意。 問︰所以意思是,現在主流法經濟學的理性觀,把這些被規範的人排除在外,變成少了主動性協調制定法律的這個環節嗎?   如果你從純粹的行政管制觀點去看。他只是想到我想要達到什麼樣的目的,根本不考慮立法者會濫權,或者說行政的人會濫權。然後第二個就是他也根本不考慮到受規範的人,就是所謂的一般人民,應該要怎麼樣調適,或者他有沒有可能知道?或者說你侵犯到我的權益,我要怎麼樣可以比較好的去進行反抗,他們根本沒有考慮到這些東西。   看Hayek跟Keynes的爭論給我非常大的啟發。Hayek強調法律、政策的執行都不能針對特定單一的事件去執行。即使在經濟政策制定上,他還是強調要考慮到長期的整體狀態,不應該為了單一事件去執行一個政策。比如中央銀行,並不應該為了特定時間的經濟景氣,然後用利息來控制。即使在經濟政策上面,他都還會有這種疑慮。更不用說,我們的法律之所以會稱為是法律,就是他會有一個阻斷性排除的理由:遵照法律本身就已經可以排除其他的政策考量(參考Raz的法律權威觀點)。你不要再去考慮其他可能,我之所以會是法律,那就是你不能再去考慮背後的理由了。從法律從業人員來講,這是一種減輕思維負擔的方式。   更重要的是,阻斷了以後,然後你去分析比較這種形式性,你才可以瞭解法治的根本特徵是什麼。事前觀點和事後觀點要選擇的話,事前觀點是比較重要的。現在主流的法律經濟學,他們基本上都是從所謂的政策觀念解決某一個問題,變成是恣意的,完全政策性的,而喪失了對整個法律體系的理解。   「為什麼人民要信任法院,去法院解決紛爭?這個是所有問題的開始。如果法律體系不能夠面對人民的需要,解決社會問題,又或是成本太高,社會有可能會解體。」 問︰老師,這一次你特別用這個因果圖,以前你比較不願意這樣做,以前是有什麼考量不用,然後這一次為什麼你覺得用因果圖這種方式來呈現是很重要的。   我是2017年的時候在歐美所的一個會議接觸到《獅頭人身、毒蘋果與變化球:因果大革命》這本書作者王一奇的一些概念,特別是「假設性思考」。我意識到「相關性不是因果性」,法律實證研究以法律實效為研究對象,基本上都只是相關性,但那時候只是「破」,還沒有到立的程度。後來我讀了Judea Pearl的“The Book of Why: The New Science of Cause and Effect” (2018),慢慢建立起整個分析框架。他裡面舉了非常多例子談論關連性(correlation),為什麼會造成這麼多的問題。因為你還是沒有辦法去甄別出所謂的原因?比如抽煙,你要說因為抽煙導致肺癌,並不是可以被確定的。Judea Pearl本身是一個學計算機科學的圖靈獎得主,並且認為一定要用因果關係的推論方式,才可能是比較科學性的一種推論方式。   從這裡我要進入到一個很重要的問題,就是什麼是科學的思維方式。我們一般只談演繹法和歸納法,特別是在談法律體系的時候用三段論的方式來談一個法規範的效力。問題是,法律肯定會有漏洞,那如何能夠從現有的法律條文中,科學推論出法律體系的目的,就需要用到Abduction(逆推)的方式,用一句話來說便是:inference to the best explanation. 這兩個基本上是一樣的。原先的那些演繹和歸納,都是在執行層面顯得有力,但法律不是那麼完整,所以你就要有補充與解釋。解釋的時候必須要有一個符合邏輯性的方式。這樣的想法在國內很多其他領域都在進行,像是:趙相科用這套想法來檢驗經濟學模型、陳瑞麟和黃光國用來檢驗科學哲學以及社會科學。那我們法律在法律適用上,要怎麼樣確保?如果現在的法律制定,與原來的立法意識有矛盾的話,我應該怎麼樣去處理它?所以法律推理需要用上剛才說的「最佳推理解釋」。我從人民需要解決糾紛的角度出發,談整個立法、司法實踐的過程。我有一個大的推理圖像,所以我敢號稱這是一個「因果圖」。   這就是為什麼我要說法律科學。為什麼說我的判准符合科學解釋,因為我能夠最大程度的反應現實狀況。在執行上,可能每一個國家會有一點差距。在每個不同的國家,可能因為強調的面向不同,而有不同的面貌,但是整個法治的圖像是大體相同的。我最原始的出發點是問:為什麼人民要信任法院,去法院解決紛爭?這個是所有問題的開始。如果法律體系不能夠面對人民的需要,解決社會問題,又或是成本太高,社會有可能會解體。因為你沒辦法解決紛爭,人民不會去接受你這個體系,不會接受你裁決,而去採取其他的方式解決問題(如戰爭、黑社會等等)。   最後我們可以舉一個本土又比較反面的例子,結束這次的討論。臺灣的憲法法庭,因為太強調法律人、法律菁英的認識方式,所以有這方面的問題。就是說,沒有照顧到人民解決社會問題的需求,而強加自己的一套強價值來進行判決。比如宣告通姦罪違憲(釋字791號解釋),大法官所謂比例原則之計算,是很拙劣的法律論理,根本不足以說服反對除罪化的大眾,反而令其有「我非國民」之感(因為其信仰違反了憲法之基本人權保障),這只有加深社會之分裂,離法治作為人民和平解決紛爭之途徑,愈來愈遠了。

公告日期:11/05/2024
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中央研究院法律學研究所徵才啟事

中央研究院法律學研究所徵才啟事

中央研究院法律學研究所 徵才啟事 2024/11/07 本所誠徵研究人員(助研究員級以上)1名。申請人須有博士學位;或已完成可提供審查之博士論文初稿,並預定於2025年06月30日前獲得博士學位者,亦可提出申請(另須檢附指導教授或學校之證明函)。申請人之研究專長,應符合本所重點研究領域「大陸與港澳法律發展」 意者請備妥: 個人履歷 近五年內著作目錄 研究成果(以10頁為限)及未來研究方向說明書(以5頁為限) 近五年內之代表性著作(至多三件) 博士畢業證書影本(尚未畢業者請檢附指導教授或學校之證明函) 推薦函兩封 第1、2、3項資料,請以中、外文(留學國語文或英文)兩種語文形式繳交。申請人請以電子郵件寄送或自行上傳至雲端空間並提供連結之方式,提供本所上述資料之電子檔。 申請資料請於2025年 02月27日(星期四)下午五點前寄達本所王漢民先生(wanghm@gate.sinica.edu.tw) 待遇: 依本院規定(至少新臺幣7萬9千元以上)   關於本所研究人員之聘用資格、審查程序、申請文件格式,請見本所網站學術行政頁(https://www.iias.sinica.edu.tw/apply_files/1/49 (另開新視窗)) 關於本所發展規劃,請見本所網站設所規劃書頁(https://www.iias.sinica.edu.tw/introduction (另開新視窗)) 垂詢請洽王漢民先生(02) 2652-5403或wanghm@gate.sinica.edu.tw 申請人所提供之相關資料及個人資訊,僅供內部討論及送審時使用。

公告日期:11/07/2024
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法實證研究資料中心誠徵獎補助生乙名

法實證研究資料中心誠徵獎補助生乙名

1 應徵資格: (1)統計、資訊、法律、社會科學相關科系之研究所在籍學生。 (2)統計與資訊相關科系:熟悉使用Python(優先)或R等資料科學常用程式語言,願意學習法院判決內容結構者;法律、社會科學相關科系:對文本資料編碼與整理具基礎概念,細心且有耐心編碼判決者 2 工作內容: (1)協助以程式處理法律文本與裁判書開放資料格式整理 (2)協助法律文本編碼與編碼校對,並學習關聯式資料庫的建立 3 聘任期間:114年2月1日起至同年12月31日止。 4 薪資待遇:每月新台幣10,000元。 5 工作地點: (1)可遠距作業,定時回傳檔案,必要時(如需要當面討論或每年暑假之法實證研究工作坊)需到所參與。 (2)亦可前來本所進行,以來所5日,每日工作8小時計一月,工作可彈性分配至寒暑假期間來所進行。 6 應徵方式: (1)意者請將附照之個人簡歷及在學成績單,及任何有利申請的資料,如動機自述和執行過的專案等,以電子郵件寄至els@gate.sinica.edu.tw。 (2)來信標題格式:應徵法實證研究資料中心獎補助生 [填入姓名]。 (3)合適者將安排面談時間,恕不一一回信,未錄取者應徵資料將逕予銷毀。 7 聯絡方式:els@gate.sinica.edu.tw(優先)或電話:02-2652-5407 何漢葳 研究助技師。  

公告日期:11/15/2024
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李建良特聘研究員兼所長誠徵約聘助理

李建良特聘研究員兼所長誠徵約聘助理

名    額:若干名 性    別:不拘 工作時間:週一至週五  (上午09:00~下午05:50,前後可各1小時彈性上下班) 工作地點:中央研究院法律學研究所(臺北市南港區研究院路2段128號) 資格條件: 一、法律系(所)學士或碩士畢業,英文聽說讀寫能力佳者優先錄取。 二、細心、耐心負責並有良好溝通能力,能配合執行各項工作。 三、本所交付之其他行政工作。 薪資標準:學士學歷起薪新臺幣37,520元;碩士學歷起薪新臺幣43,952元。 工作內容: 一、協助聯繫研究運作事項。 二、協助蒐集學術研究資料。 三、協助辦理各種資料整理。 四、協助其他臨時交辦工作。 應徵注意事項: 一、誠者請準備以下資料: (一)履歷表請註明姓名、性別、自大專院校開始每筆就讀學校系所資料、並附上近3個月內之彩色照片,並作簡要自述。 (二)工作經歷資料(請列表詳載自開始工作後之每筆工作資料,如有中斷,亦請載明原因,並檢附佐證資料,例如語言能力證明、政府機關或公司行號之工作服務證明、獎懲令、離職證明等文件,無則免備)。 (三)最高學歷證書影本。 二、意者請將上開應徵資料(一)至(三),依序製作成1個完整之PDF檔,於113年12月31日下午5時前,電郵寄至 jeses@gate.sinica.edu.tw。 三、本所將由報名人員中擇優通知面試,逾期寄達或資料不齊全者與不清楚完整者,恕不受理。 四、依研究計畫需求並按甄試成績錄取,資格不符未錄取者不另行通知。 五、所有應徵人員之電子檔資料將於程序完成後刪除銷毀。 六、如對報名甄選相關事宜有相關問題,請逕洽王編審;聯絡電話:02-26525404。  

公告日期:11/12/2024
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劇變中的美國宗教自由——聯邦最高法院相關審查標準

劇變中的美國宗教自由——聯邦最高法院相關審查標準

林榮光(中央研究院法律學研究所博士後研究學者)   美國憲法條文中對於宗教自由的保障,是由增補條文第一條的「宗教實踐自由」條款(Free Exercise Clause)與「禁止建立宗教」條款(Establishment Clause)所共同建構而成(「禁止建立宗教」條款亦有譯為「政教分離」條款)。美國聯邦最高法院在歷年的判決先例中,逐步建立了一些重要的審查標準,以判斷個人或團體的「宗教實踐自由」是否受到侵害,以及「禁止建立宗教」條款所要確保的政教分離原則,在什麼樣的情況下會遭到違反。   然而,這些在宗教自由領域中存在已久且為全國各機關所遵循的審查標準,在近幾年中,有些已被推翻,有些則是在不久的將來,相當可能遭到推翻。造成如此變動的主因,即為川普於任職總統期間,陸續於聯邦最高法院任命了三位保守派大法官(2017年的Neil Gorsuch大法官、2018年的Brett Kavanaugh大法官,以及2020年的Amy Barrett大法官),使得保守派大法官於今日的最高法院中,取得六個席位的絕對優勢。聯邦最高法院保守派與自由派席次的消長,很快地對於美國宗教自由法的面貌帶來了一些重大的改變。   本文以下分別介紹,以往在「禁止建立宗教」條款與「宗教實踐自由」條款中既有的審查標準,以及這些標準在近幾年最高法院的重要判決中的變動,與所面臨的挑戰。本文並將簡單評述,在宗教自由領域中審查標準方面的改變,背後所蘊含的意義。 Credit: stempow, Pixabay 一、Kennedy v. Bremerton School District (2022) 與「禁止建立宗教」條款的相關審查標準   美國最高法院關於「禁止建立宗教」條款的判例法,長期以來有三個主要且各自獨立的審查標準:Lemon標準、「禁止為宗教背書」標準 (the endorsement test),以及「禁止強迫參與」標準 (the coercion test)。   Lemon標準是最高法院在1971年的Lemon v. Kurtzman(另開新視窗)這則判決中所建立的。在此標準下,一個法規範必須滿足三方面的要求,才能無違於「禁止建立宗教」條款:(1) 該法規範必須具有世俗立法目的;(2) 其首要的或主要的效果必須既不促進宗教亦不抑制宗教;(3) 該法規範不能導致政府與宗教之間的「過度糾葛」(excessive entanglement)。Lemon標準主要適用於政府為宗教機構提供實質補助的案例類型中。   「禁止為宗教背書」標準則是O’Connor大法官於1984年的Lynch v. Donnelly(另開新視窗)一案中,在她所撰寫的協同意見書中所提出。此一標準的內容是:從一個「理性觀察者」的角度,政府的行為是否傳遞出了一個對於特定宗教背書的訊息?若是,政府的行為就違反了關於不得建立宗教的要求。O’Connor大法官的協同意見書中,有一段日後常被法院或學者所引用的文字,這段文字可被視為是「禁止為宗教背書」標準的理論基礎:「(政府的)背書對非屬於特定宗教的人傳遞了一個訊息,亦即他們是局外人,不是這個政治社群的正式成員;同時也向屬於特定宗教的人傳遞了另一個訊息,也就是他們是局內人,是較受這個政治社群所偏愛的成員。」O’Connor大法官認為,美國憲法不容許政府使一個公民在政治社群中的地位與價值取決於他/她的宗教歸屬。   「禁止強迫參與」標準則是美國最高法院於1992的Lee v. Weisman(另開新視窗)一案中所建立的。政府某些與宗教結合的行為或活動,若對於不願意參與的公民造成了強迫參與的效果(不論是直接強迫或間接強迫),就違反了「禁止建立宗教」的憲法要求。此一標準主要是適用於公立學校舉行特定宗教活動(例如祈禱活動)的案件中。   除了以上這三個標準以外,美國最高法院在「禁止建立宗教」條款的判例法中,尚存在另一重要元素:「傳統」(tradition)。「傳統」這個元素一般被美國學者(另開新視窗)認為是上述Lemon標準以及「禁止為宗教背書」標準的例外。亦即,特定政府行為雖然在這兩個審查標準之下是明顯違憲的,但若此一政府行為具有悠久的歷史,並且是美國社會中一種傳統的實踐,那麼就可以例外的被認定為不違憲。   此一例外元素的代表案例是1983年的Marsh v. Chambers(另開新視窗)一案。這則案件涉及內布拉斯加州州議會的祈禱儀式。該州州議會在開議期間,每天開議前均會請一位長老會的牧師來主持祈禱儀式,並且這位牧師的薪水是由公帑所支付。雖然此一儀式顯然有促進特定宗教(基督教)的效果,因而在Lemon標準之下是明顯違憲的。然而由首席大法官Burger所撰寫的多數意見書,卻沒有在本案中適用Lemon標準,反而強調此一儀式是「深植於這個國家的歷史與傳統中」。多數意見指出,自殖民地時期以來至今超過200年的時間,議會開議前舉行祈禱儀式一直是美國重要的傳統實踐。有鑑於此一歷史悠久的傳統,多數意見認為開議之前的祈禱儀式已然成為美國社會基本結構的一部份,因此並不違反「禁止建立宗教」條款之要求。   然而,最高法院於2022年6月所做成的Kennedy v. Bremerton School District(另開新視窗)一案,卻為以上這些在「禁止建立宗教」條款領域中的重要審查標準帶來了劇烈的變動。本案涉及一位高中美式足球教練,因堅持於比賽結束後至球場的50碼線跪下祈禱,而遭到該校所在的學區解僱。學區解僱這位教練的主要依據是前述的「禁止為宗教背書」標準。學區認為,若不禁止該名教練賽後於球場中央的公開祈禱行為,學區恐將被人認為是在為此一宗教行為背書。由Gorsuch大法官所主筆的多數意見並未分析本案中是否確實存在政府為宗教背書的風險,反而是直接推翻了「禁止為宗教背書」標準。由六位保守派大法官組成的多數意見,似乎是相當不樂見政府機關或下級法院繼續以此一標準為由,來禁止人民所從事的某些宗教活動,因此在本案中採取了一種「斬草除根」的策略。   除了推翻「禁止為宗教背書」標準以外,多數意見也一併推翻了Lemon標準,雖然Lemon標準不是本案的主要爭點。Gorsuch大法官在本案中宣稱:「本院早已放棄了Lemon以及由其衍生的禁止為宗教背書標準。」(“[T]his Court long ago abandoned Lemon and its endorsement test offshoot.”) 然而,Sotomayor大法官在本案的不同意見書中卻指出,「法院如今第一次表示,禁止為宗教背書標準無關緊要,並且完全否認了在Lemon中所建立的標準。」亦即,雖然最高法院過去在某些案件類型中,曾經區隔或不適用Lemon標準以及「禁止為宗教背書」標準,但法院全面推翻這兩個重要的審查標準,是直至這則判決才發生的事。   Gorsuch大法官繼而指出:「本院已指示,作為Lemon以及禁止為宗教背書標準的代替,禁止建立宗教條款必須『依據歷史實踐和理解』來進行解釋。」本文前曾提及,在美國關於「禁止建立宗教」條款的判例法中,一個政府行為若可被認為是美國社會之「傳統」或「歷史實踐」的一部分,就可例外的不受Lemon標準以及禁止為宗教背書標準的非難。然而,多數意見在Kennedy這則案件中所做的,是進一步將「傳統」此一元素,從原先作為一個「例外」的地位,抬升為一個「原則」。這可見於多數意見中的這一段話:「本院已強調,在關於禁止建立宗教條款的判例法中,一個以原初意義與歷史為焦點的分析,長久以來皆是原則(the rule)而非『例外』。」   至於本文先前亦曾提到的「禁止強迫參與」標準,在本案中則被最高法院予以保留。法院多數意見並根據此一標準,認為本案中該名美式足球教練的祈禱行為,並未對球隊上的學生構成強迫參與的效果,因此本案中並不存在違反政教分離原則的危險。   簡言之,最高法院在Kennedy案中保留了「禁止強迫參與」標準、推翻了Lemon標準以及「禁止為宗教背書」標準,並將「歷史與傳統」此一元素,從例外轉變為原則。將「歷史與傳統」視為禁止建立宗教條款中的一個原則,即形同強調,法院對於社會中主流宗教群體的宗教文化感情,必須予以高度尊重。這是因為,能在社會中成為具有悠久歷史的傳統宗教實踐,通常會是主流宗教的儀式與實踐,例如前曾提及的議會開議前的祈禱儀式。相對的,遭到推翻的「禁止為宗教背書」標準,則主要是為了保護弱勢宗教之公民的人性尊嚴。因為受到政府背書的宗教,通常會是社會上居於優勢地位的宗教。而政府若透過背書行為,傳遞出某一宗教對於政治社群有更高的價值,該宗教的信徒是這個政治社群的「局內人」和真正的成員,而信仰其他宗教(通常是較弱勢的宗教)的公民卻是「局外人」,這將形同使未受政府青睞的宗教信徒成為了所謂的「次等公民」,對其人性尊嚴造成侵犯。而「禁止為宗教背書」標準正是為了要排除這樣的侵犯。   因此,推翻了「禁止為宗教背書」標準,並同時承認「傳統」與「歷史實踐」的原則性地位,可說其效果之一是使司法審查在政教分離領域中的焦點,從對於弱勢宗教公民之人性尊嚴的重視,轉而強調主流宗教群體的宗教文化感情應受到保護。   Credir: NoName_13, Pixabay 二、Fulton v. City of Philadelphia (2021) 與「宗教實踐自由」的審查標準   在「宗教實踐自由」條款部分,美國最高法院判例法中最重要的審查標準,是法院於1990年Employment Division v. Smith(另開新視窗)一案中建立起來的標準(下稱Smith標準)。Smith標準的主要內容如下:只要一個法規範符合「中立且具普遍適用性」之特徵,則即便在適用的過程中對人民的宗教自由造成了負擔,法院仍應推定此一法規範的合憲性。該則判決的多數意見由Scalia大法官所主筆。Scalia大法官在該案中寫道:「憲法上的宗教自由權利並不免除一個人遵守一個有效、中立且具普遍適用性的法律之義務。」並且,「具有普遍適用性且宗教中立的法律,即便對於一個特定的宗教實踐構成了負擔,法院也無須採用『迫切重大政府利益』之標準來進行審查。」   簡言之,Smith標準的核心要旨是:當一個中立且具普遍適用性的法規範與宗教自由發生衝突時,前者具有原則上的優先性。在Smith判決做成以前,當宗教信徒或團體的宗教實踐自由受到政府干預時,法院通常會適用嚴格審查標準,來檢驗案件所涉法規範之合憲性。但Smith判決以後,只要一個法規範並非特別針對宗教行為或活動施加限制,而僅係於適用時偶然地對宗教自由造成了干預,那麼這個法規範就毋須受嚴格審查標準的檢驗,反而會被推定合憲。換句話說,在Smith標準之下,宗教信徒原則上不享有豁免於中立且具普遍適用性之法規範的權利。因此,對於美國保守派學者(另開新視窗)來說,這是一個對於宗教自由相當不友善的審查標準。   不過,Smith判決所建立的原則有兩個例外。第一個例外情形是所謂「混合權利」(hybrid rights)之案件。也就是,法規範對於某一宗教實踐的干預,不僅侵害了宗教自由,也同時侵害了另一憲法上的權利,例如表意自由或父母教育權。第二個例外情形是,對宗教實踐造成干預的法規範中,存在有一套「個別化豁免機制」(a system of individual exemptions),使主管機關得以評估個別案件中當事人從事法規範所禁止(或非難)之行為的原因,並據此決定是否要將該法規範適用到特定當事人身上。舉例來說,在美國各州關於失業救濟金的法規範中,往往存在有一些不確定法律概念,使主管機關得以於個案中判斷某一申請者是否具備請領失業救濟金之資格──例如當事人是否因工作上之「不當行為」(misconduct)而遭解僱。根據最高法院,法規範中若存在有這樣一種授權政府進行個案判斷的機制,就不是一個真正具有「普遍適用性」的法規範。在以上這兩種例外情形中,法院即應適用嚴格審查標準來檢驗該法規範之合憲性。   自從Smith標準於1990年建立以來,數十年間此一標準一直是美國在「宗教實踐自由」領域中最重要的原則。然而,在2021年的Fulton v. City of Philadelphia(另開新視窗)一案中,Smith標準受到了法院保守派大法官強烈且前所未有的挑戰。最高法院在這則案件中,以一致決判定,費城市政府基於一個天主教寄養服務機構不願認證同性配偶為寄養家庭,而拒絕再次與該機構簽訂服務契約之決定係屬違憲。雖然最終的判決結果是一致決,但大法官之間對於本案的另一重要爭點,卻存在高度的分歧。此一爭點即是:1990年所建立的Smith標準是否應該被推翻?   由首席大法官Roberts所撰寫的多數意見,拒絕在此一問題上表態。Roberts大法官認為,本案爭議的解決,並不以推翻Smith標準為先決條件。雖然Smith標準是一個對於宗教自由較為不利的權益衡量架構,但在Roberts大法官看來,即使根據此一標準來檢驗本案的爭議,最終仍然可以導出政府的決定侵害了該天主教機構之宗教實踐自由的結論。因此,Smith標準的推翻與否,並不影響本案最終的判決結論。   然而,保守派大將Alito大法官則撰寫了一份長達77頁的協同意見書,強烈主張Employment Division v. Smith這則判決先例應該被推翻。Alito大法官從文義解釋、歷史與原初意義、Smith判決本身的論證謬誤,以及Smith判決與法院近年來的重大判例之間的矛盾等多個角度,力主Smith標準應即刻被推翻。Thomas大法官和 Gorsuch大法官亦加入了此份協同意見書。   甫於2020年獲任命的Barrett大法官,也在本案中提出了一份協同意見書。她在這份意見書中也對於Smith標準表達了不滿與質疑。她認為Smith標準使得「宗教實踐自由」條款對宗教信徒所提供的保護,僅止於一種反歧視性的保護──只要法規範所施加之限制並非特別針對宗教行為,即推定合憲。她認為「宗教實踐自由」條款所提供的保護不止於此。Barrett大法官雖然也覺得Smith標準並不妥當,但她對於應以何種審查標準來取代此一標準,尚未有清楚的答案,因此並不主張現在立即推翻Smith標準。Kavanaugh大法官亦加入了此份意見書。   根據以上的說明,我們可以發現,在2021年的Fulton這則判決中,共計有五位大法官表達出了對於Smith標準作為「宗教實踐自由」條款的基本原則的不滿。本文前曾提及,在保守派學者的眼中,Smith標準是一個對宗教自由較不友善的審查標準,因其壓縮了宗教信徒本於信仰而豁免於政府所制定之法規範以外的空間。因此,意識形態傾向於保守派價值觀的大法官,也自然會對於此一標準持批判、質疑的立場。在本案中,除了首席大法官Roberts之外的另外五位保守派大法官,皆對於以新的標準取代Smith標準持開放態度。差別僅在於,這五位大法官對於推翻的時機是否已經成熟,有不同的看法。美國因此有學者預測(另開新視窗),在Fulton之後,最高法院似乎已準備好要重新檢視Smith標準的正當性,並且可能在不久的將來,以新的標準來取代這一標準。   值得注意的是,Smith標準雖然尚未被推翻,然而最高法院近年來在涉及宗教實踐自由的案件中,時常透過區隔Smith判決,或是認為系爭法規範並非真正的中立且具普遍適用性的法律,而最終得出當事人宗教實踐自由受侵害的結論。例如,2018年著名的Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission(另開新視窗)一案,美國最高法院就是以科羅拉多州民權委員會某些成員的發言表露了對宗教之敵意為由,而認為該委員會所做成的決定──認定基督教蛋糕店業者拒絕為同性配偶製作婚禮蛋糕之行為違反了該州的反歧視法──牴觸了Smith標準中的「中立性」之要求,因而將該決定宣告違憲。   而在Fulton 這則案件中,最高法院則是指出,政府契約中的禁止歧視條款存在有所謂的「個別化豁免機制」,因而並不是一個真正具有「普遍適用性」的規範。該禁止歧視條款除了禁止與政府簽約的私立社福機構,基於包括性傾向在內的個人特徵而拒絕為市民提供服務之外,還另外賦予主管機關裁量權,得斟酌是否要將某一特定的私立社福機構豁免於此一禁令之外。由於政府契約中的禁止歧視條款包含了此一個案裁量權,因此屬於前述所提及Smith標準中的第二個例外情形,應受到嚴格審查標準的檢驗。法院在適用嚴格審查標準之後,認為費城市政府在本案中,拒絕將一個天主教機構豁免於禁止歧視條款之外的決定,欠缺「迫切重大利益」,因而將該決定宣告違憲。   Masterpiece Cakeshop和Fulton這兩則重大判決的共通點是,宗教信徒或宗教團體最終都得以豁免於該案中之反歧視規範的適用範圍之外。雖然Smith標準本身的價值判斷是:當一個中立且具普遍適用性的法規範與宗教自由發生衝突時,前者具有原則上的優先性。而美國各州的反歧視法或政府契約中的禁止歧視條款,至少於形式上確係屬於典型的中立且具普遍適用性的法規範。然而,在這兩則判決中,最高法院皆藉由對於Smith標準中之個別元素(「中立」與「普遍適用性」)或例外事由的詮釋與操作,使反歧視規範在各該案件中,失去了其相較於宗教實踐自由的原則優先性。因此,縱使Smith標準尚未被推翻,近年來最高法院對於此一標準的適用,事實上已使得宗教信徒更容易豁免於包括反歧視法在內的政府法規範的適用範圍之外。   Credit: MarkThomas, Pixabay 三、結語   美國最高法院在2022年的Kennedy v. Bremerton School District 一案中,推翻了Lemon標準和「禁止為宗教背書」標準,在2021年的Fulton v. City of Philadelphia一案中,則是有五位保守派大法官,對於推翻Smith標準採強烈支持或傾向支持的立場。以上這些審查標準,存在已有三十年至五十年不等的時間,並在涉及「禁止建立宗教」條款與「宗教實踐自由」條款的法律爭議中,長期具有關鍵性的地位。然而這些存在已久的審查標準,卻在這幾年間遭到了(或即將遭到)揚棄。這樣的改變,背後所蘊含的一個意義是:美國最高法院在宗教自由領域的判例法,似乎逐漸朝著主流宗教群體的宗教文化感情,以及主流宗教之信徒基於信仰所持有的某些立場(例如拒絕為特定族群提供服務)的方向傾斜而去。如果這樣的理解是正確的,那麼接下來的問題將是:此一傾斜的力道將會多強?最高法院在此一過程中,是否以及在何種程度上會試圖兼顧與主流群體之宗教自由相衝突的其他權利?這些問題皆是在法院未來的判決中,值得我們持續關注的焦點。 歡迎加入法律所官方臉書,以便快速獲得更多相關訊息 https://www.facebook.com/iiastw (另開新視窗)

公告日期:06/08/2023
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法律秩序的延續性

法律秩序的延續性

作者︰陳禮工(中央研究院法律學研究所博士後研究學者)   Credit: Tingey Injury Law Firm@Unsplash 背景 法律秩序(legal order)或法律體系(legal system)是法律規範的集合。法規範類型多樣,制定方式與時間各異,也時常經歷修改而處於變動不拘的狀態。這些林林總總的規範如何構成一個集體的秩序,是法哲學總論的核心問題之一。近年因研究意識拓展,關注更多法律規範與各種非規範之社會事實的關係,尤其是官員以及社會成員的行動、意圖、信念等因素,使法哲學研究呈現更活潑與多元的面貌。我的研究也嘗試往這個方向做出貢獻。以下簡述我最近發表的研究論文(另開新視窗),探討法秩序的延續性這個現象,以英美分析法哲學的主要學說為對話對象,提出創新的解釋,並期待能引起更進一步的討論。 延續性的問題 一個法律體系是否能具有一個跨越時間的同一性(identity),以至於可被視為一個延續的系統?法律思想與論述時常預設了這種可能性。例如,18世紀的英國法學家William Blackstone就表達這種想法。他在其名著《英格蘭法評釋》寫到,英格蘭「從未有過任何正式的法律體系交替」,但「因著外來民族的融合... 他們必然在無意間引進並納入許多自己的慣習」。對於我們直覺地相信,法律體系能經歷許多變化而保持同一性的不變(這個性質簡稱為「延續性」),是法律哲學家試圖解釋的現象。這個問題其實無異於古典哲學關於事物同一性的提問:事物(自然或人造)並不是處在永恆不變的狀態,但又能被賦予同一性。同一性和變化在相當程度上是對立的。在這個前提下,我們該如何解釋事物同一性和變化之間的關係?解釋的關鍵,在於從許多變與不變的條件中,辨識出同一性所依賴的條件。在法律哲學的脈絡,其問題是:在構成一個法律體系的許多要素之中,哪些要素必須保持不變,才使得我們可以認定該體系具備同一性?相對地,其他要素的變化,則不影響我們對同一性的判斷。 既有學說 關於構成延續性的要素為何,英美分析法哲學有兩種主要的學說。第一種學說將法律體系化約地理解為法律規範構成的系統,進而將延續性條件定位於法律規範間的關係。根據此說,法律規範間關係的特點,是規範成立生效的模式,故可稱此學說為生效說。Hans Kelsen是此說的最著名的發言人。Kelsen將法律效力追溯至單一的實訂源頭,他稱之為「歷史上第一部憲法」,進而訴諸該原創憲法的同一性,論稱所有根據同一部原創憲法制定的法律規範(包括將來可能制定的新憲法),都構成同一個延續的法秩序。現今的法哲學家大多不贊同此說。對該說的標準批評之一,是以反直覺的後果來進行反證。簡言之,它無法妥善解釋兩個常見的法律經驗。一個是革命或政變:革命或政變縱使以非法的方式創造了新憲法(依照Kelsen所定義),但法秩序的延續性不一定因此受阻斷。另一個是和平的獨立:殖民地法秩序可以透過母國法律授權的方式取得獨立。但從生效論者的觀點來看,卻仍必須將獨立後的新秩序解釋為母國法秩序的一部分。事實上,若干前英國殖民地在邁向獨立的過程中,因為擔心這個後果,而故意以獨立於英國議會授權的方式,來宣布或制定其新憲法。(可以想像成是在發動形式意義的革命。) 批評生效說的論者提出第二種學說。第二種學說反對將法律秩序化約為規範系統,而論稱必須將法律秩序更複雜地理解為特定政治社群所具有規範系統,從而訴諸規範之外更廣泛的社會事實來解釋法秩序的延續性。John Finnis和Joseph Raz是第二說的代表論者,其論述提出後在法哲學界獲得廣泛的贊同。Finnis主張,一個國家法律體系的延續性是其所屬的政治社群的延續性的「函數(function)」。Joseph Raz則主張,每個法律體系,包括國家和其他類型的法律體系,都是更複雜的社會體系之一部分,因此它的同一性「倚賴」法律體系所屬的社會體系(social system)的同一性。儘管兩人的論證細節有重要差異,Finnis和Raz的結論都是,國家的法律秩序,甚至所有類型的法律秩序,其延續性都依賴於系爭法律體系所身處之社會體系的延續性,也因而必然與後者相符合。換言之,法律體系的延續性,可說是一個特定政治社群的法律史。第二說成功解決了困擾第一說的問題,從革命和獨立是否對於政治社群的延續性造成影響,來解釋該社群的法秩序是否延續或中斷。這確實提供我們比第一說更健全的判斷準據。 但是,第二說仍留下一個未充分解答的問題:法律體系的同一性是否必須緊密依附於社會體系的同一性?    Credit: K. Mitch Hodge@Unsplash 法律官員的實踐 在我的研究論文中,我認為延續性的條件是以法律官員的實踐為根據,並不必須如Finnis和Raz所說的那樣依賴社會系統的同一性。我的分析擴充現有的法哲學討論,考慮兩個熟悉但既有研究較少探索的法律現象: (i) 一個持續存在的國家經歷法律秩序的交替。例如,一個社會遭遇大規模的政治和社會條件變遷,以至於其原有的法律規範和制度已不敷使用或失去正當性。該社會回應這個危機的方式,是採用全新的規範和機構全面取代原有的規範和機構。這個社會依照其舊秩序既有的憲法和法律規則制定了一部新憲法;在其文本中,新憲法描述其制定為一個新法律秩序的開始;它制定若干措施,例如更新舊法律的效力、設置新的法律機關、宣稱舊秩序被取代等等。在此變革後,社會成員相信他們現在的法律已和之前的法律產生斷裂。   (ii) 一個法律秩序從區域性的法律秩序轉變為獨立國家的法律秩序。殖民地的法律秩序,例如澳大利亞在獨立前法律秩序,其地位為大英帝國整體法律體系下的一個子體系,而在英國議會授權澳大利亞獨立後,轉變成獨立的體系。在這種情況下,澳大利亞的(中央)法律體系的主要變化,是終止大英帝國法律體系對其內部事務的法律支配權,同時其大部分的法律規則、機構和成員仍與獨立前保持一致。澳大利亞的法律官員繼續適用獨立前制定的法律和判例,將這些法律視為法秩序的一部分,自殖民時期以來延續至今。 這些案例突顯了一個可能性,即法律秩序的延續性並不與社會系統的延續性吻合。既有學說並未充分考慮這個可能性,也沒有提出足夠充分的理由,說明為何我們應否認這個可能性。因此我提出新解釋來挑戰與補充既有學說。我從分析法律官員的實踐模式來切入。我的分析指出,法律官員在承認與適用法律規範的實踐中,通常展現或蘊含一種行動與信念的一致性。這個一致性可將不同時刻的法律實踐串連在一起,構成識別法秩序同一性的基礎。一致性的一個核心要素,是法律官員共享著特定的信念,將其所持續效力的法律體系(明示或默示地)理解為一個延續的體系。法律官員的承認與適用法律規範的實踐,並不必然受政治與社會環境變動的影響。法秩序一方面必須存在於特定的政治社群,另一方面卻有其獨特的、存在於法律官員群體之中的實踐。這個實踐提供了說明法秩序延續性的條件。簡言之,法秩序的延續性是法律官員行動一致性的函數;影響法律體系延續性的因素,與影響社會系統延續性的因素,是兩組不同的社會事實。 與既有學說有別,我的論述讓我們能夠設想、理解和解釋一個法律體系與其所屬的政治或社會體系之間更多變的關係。這也呼應了Blackstone的看法,一個法律體系的歷史可以超越個別政治社群的法律史。 參考文獻 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol I (1765, Chicago: University of Chicago Press 1979) Li-kung Chen, ‘The Continuity of a Legal System’, (2023) 86 Modern Law Review 364-394 John Finnis, 'Revolutions and Continuity of Law' in Philosophy of Law: Collected Essays Volume IV (Oxford: OUP 2011) Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Cambridge: Harvard University Press, Andres Wedberg tr, 1945) Joseph Raz, Authority of Law: Essays on Law and Morality (Oxford: OUP 1979) Benjamin Spagnolo, The Continuity of Legal Systems in Theory and Practice (Oxford: Hart Publishing 2015) 歡迎加入法律所官方臉書,以便快速獲得更多相關訊息 https://www.facebook.com/iiastw (另開新視窗)

公告日期:05/16/2023
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何謂國家——陳玉潔談臺灣主權和法律地位

何謂國家——陳玉潔談臺灣主權和法律地位

訪問、撰稿︰Anson Lee(中央研究院法律學研究所專任助理) 攝影:汪正翔   「臺灣是否為國家」是國際法學界爭辯不休的問題,如果再談到「一中原則」、「一中政策」和「九二共識」這些詞彙,問題就像滾雪球一樣越滾越大。再翻開《世界人權宣言》,裡面有「人人有權享有國籍」的規定,既然這是普世人權,那臺灣人的國籍為何?   這些疑問呈現出一個吊詭的現象——臺灣人從小就學會「國家」這個概念,但長大後對於腳下這片土地「是否屬於國家」、「國號為何」的看法卻不一,對自身的國族認同更是錯綜複雜。   2024年5月20日新上任賴清德總統說「無論是中華民國、中華民國臺灣,或是臺灣,皆是我們自己或國際友人稱呼我們國家的名稱」。如果你覺得事情從複雜變成難以理解,不妨參考中研院法律所陳玉潔助研究員的看法,以下是她對臺灣地位和兩岸關係的一些研究心得。   問︰能不能請你先介紹一下,國際法學界如何看待臺灣的法律地位?臺灣是一個國家嗎?為什麼這個問題會引發爭議? 陳︰   先容我打個學術廣告,目前我和歐美所吳建輝老師、法律所林建志老師共同研究臺灣地位這個問題,未來會發表我們共同的看法,再請大家指教。今天訪談我會先扼要地分享我自己的一些想法。   國際法對於「國家地位」(statehood,又稱「國格」)有四個要件︰領土、人民、政府及對外交往的能力。雖然臺灣符合這四個要件,但仍然有一些學者認為臺灣不屬於國家,這一派學者之所以這樣認為,主要原因在於臺灣與中國之間的關係。   國際法學界的權威學者 James Crawford在他的著作The Creation of States in International Law裡面便說過,他認為臺灣不具備國際法上的國格,原因是臺灣未明確主張自己是異於中國的實體,所以沒有真正從中國獨立出來,不能夠被認為是一個獨立的國家。   對於Crawford的看法,有人批評這是在四個要件之外再額外加上第五個「宣告獨立」的要件,但我認為Crawford的看法並非無的放矢,也不認為「宣告獨立」是所謂第五個要件。   在我的解讀中,Crawford所謂「獨立」這個要素其實附著在「領土」和「人民」的要件上——我們很難想像有兩個國家的領土和人民是重疊的。一個實體需要表示自己的領土和人民有異於他國,才算是國際法上的國家,否則就會淪為一國「代表權」之爭——這才是Crawford認為臺灣不是國家的原因。   試想一下,如果臺灣與中華人民共和國主張相同的領土和人民,那究竟臺灣想主張的是自己是獨立國家?還是只是在與中華人民共和國政府爭取中國代表權?以蔣介石政權為例,即使他已經到了臺灣,他爭取的仍然是代表整個中國的領土,他意圖代表的是全中國人民,而不只是臺灣人民。換言之,蔣介石政權想要的是中國代表權,在蔣介石的一中框架下,臺灣只是中國一部分,不會是一個獨立的國家。   所以,我認同Crawford對於「宣告獨立」的思考方向,但我認為這是對於「領土」和「人民」這兩個要件的一些補充,而不是所謂第五個要件。不過,我認為Crawford對臺灣地位所下的結論是錯誤的。   首先,臺灣在彰顯國家主體性時,屢屢受到中國武力威脅。如果因為一個國家受到脅迫而難以作出明確宣示主權的意思表示,就將其認定為沒有「宣告獨立」而不符合國格要件,這不僅忽略了臺灣的實踐,甚至還有助紂為虐的倫理問題。   其次,Crawford的思路過分偏重某些外顯、形式上的表達,例如制憲或獨立宣告,反而忽略了國家較為隱性卻更為實質的作為。雖然臺灣沒有重新制憲或是發表獨立宣言,但在民主化的過程中,其實可以看出臺灣做出「臺灣有別於中國」的實踐。1991年《憲法增修條文》,按照治權所及之處,將臺灣統治的區域稱為自由地區,與大陸地區作出區別,臺灣人民有別於中國大陸人民,只有臺灣人民可以參與國家政治。這個過程顯示了臺灣人民透過不同意識形態的溝通與碰撞,最終形塑出一個以臺灣為主體的國家體制與憲政體制。   基於這些原因,我認為Crawford在套用這些原則到臺灣時,忽略了臺海關係中脅迫的存在,也輕視了臺灣更為實質的實踐,才會得出臺灣不是國家的結論。 問︰你認為目前的《憲法》與《憲法增修條文》,已經足以隱晦地表達「獨立」的意涵嗎? 陳︰   有些論者認為臺灣目前憲法就是「一中憲法」,因為在《憲法增修條文》前言有提到「因應國家統一前之需要」。但「一中憲法」的觀點在學界是不斷被動搖的,例如司法院院長許宗力老師在早年就挑戰過「一中憲法」的框架(註1),他認為1991年增修條文中,「國家統一前」等字眼其實是承認了國土已經分裂的事實,是以「兩個中國」模式重新定位兩岸法律關係。分裂後,中華民國的「人民」和「領土」大幅縮水,其主權以臺灣人民和自由地區的領土為基礎。   究竟要如何思考臺灣憲法中對於中國大陸的定位?這裡要提到林建志老師的看法,「小寫c」的憲法實踐跟「大寫C」的憲法文本一樣重要,在許多情況下小寫c的憲法實踐甚至會超越大寫C的憲法。臺灣在憲法實踐中,已經無意管轄中國的領土及人民,我們也不會想將中國的政治體制適用到臺灣。從中我們可以觀察出「統一」和「一中」在憲政框架中逐漸式微,而這些憲政實踐取代了《憲法》條文的規定。換句話說,我們的憲政實踐彰顯出一個以臺灣人民為主體的國家,只有臺灣人民可以參與國家的民主體制運作,這個政治共同體有別於以中國人民為主的中華人民共和國。 問︰不論是中國不斷主張的「一中原則」,還是部分國家主張的「一中政策」,或是過去國民黨政府對於「九二共識」的主張,這些爭議對臺灣的影響是什麼? 陳︰   我在過去一篇論文提到(註2),我們首先要釐清北京所講的「一中原則」為何,內容通常是這三個子句︰世界上只有一個中國;中華人民共和國是代表中國唯一的合法政府;臺灣是中國的一部分。其中最具爭議的是最後一句——中國宣稱擁有臺灣主權。   而美國、日本等國家奉行的「一中政策」,與「一中原則」的相異之處在於第三個子句,他們並沒有同意北京對於臺灣的主權宣稱。他們同意的僅有其他兩個子句,亦即世界上只有一個中國,而中華人民共和國代表中國,在這樣的基礎上,這些國家與中華人民共和國建交。   回到兩岸的脈絡來看,國民黨的「九二共識」其實也是以這種策略性的讓步來與中國往來。但國民黨的「九二共識」又和美日的「一中政策」不同,國民黨沒有同意第二個子句,亦即不同意中華人民共和國是中國的合法代表。在第三個子句上,國民黨認為臺灣是「中國」的一部分,只不過這個「中國」是中華民國。這種表面上有共識的「一個中國,各自表述」,在當年是一個機智地利用文字的外交策略,但其實中國共產黨和國民黨對於「中國」這個最重要的政治概念並沒有達成任何共識。   不論是美日奉行的「一中政策」還是兩岸的「一中各表」,這些論述都是為了與中國在某些基礎上建立合作和外交關係。不過「九二共識」在近年有很大轉變,在習近平更為強硬的政策和論述下,「九二共識」等同一中原則,不再有「各自表述」的空間。這情況下如果臺灣方面繼續主張九二共識,是否等於認同了一中原則?是否仍能堅持中華民國臺灣的主權?這些問題都令人存疑。這樣的政治論述其實不利於我們的國家主權實踐。   在政大選研的數據可以看到臺灣人的身份認同不斷升高,對中國人身份的認同持續下降,雖然所謂「臺灣人」身份認同可能挺複雜的,包含政治和文化的認同,但無論如何,這種以臺灣為主體的認同會對所謂「一中」架構造成影響。    隨著中國壓縮一中各表的模糊空間,且臺灣國族意識的增強,這兩個趨勢使得「一中」不再能有效地作為兩岸談判的基礎,「一中」無論是作為政策工具或是意識形態都無法得到臺灣人民的支持,這個現象在這次2024年的選舉也得到驗證。   問︰你剛剛提到政治論述可能會影響國家實踐,那你如何評價剛上任的賴清德總統在就職演說中對於臺灣主權和兩岸關係的論述? 陳︰   賴清德總統在五二〇就職演說中提到:「無論是中華民國、中華民國臺灣,或是臺灣,皆是我們自己或國際友人稱呼我們國家的名稱,都一樣響亮。」   過去的歷屆總統,為了表達我們國家的主體,都非常謹慎的使用或創造一些政治名詞,我們可以回顧做一些比較:李登輝1995年在康乃爾大學演講時稱我們為「中華民國在臺灣」,這是中華民國處於臺灣這個地方的表述,臺灣在這邊是一個地理名詞,此外,李登輝時期曾出現「中華民國臺灣」的用法,只是並不常見;而陳水扁最為轟動之舉是在2007年以「臺灣」之名要求加入聯合國,不過其實他任內經常使用「中華民國臺灣」;馬英九則是慣用「中華民國」,但也曾用過「中華民國臺灣」;蔡英文則是把「中華民國臺灣」變成一個常態的政治用語。   至於賴清德的就職演說,他不避諱用「中華民國」,同時也巧妙地把「中華民國臺灣」、「臺灣」與「中華民國」並陳。這符合了民進黨近年把中華民國「臺灣化」的趨勢,所謂「中華民國臺灣」意味著中華民國就是臺灣,臺灣就是中華民國,在這樣的表述中,臺灣不是地理名詞,而是一個政治概念。賴清德總統持續強化這樣的用語,而且更清楚地表示,即使只用「中華民國」也無妨,畢竟在這樣的思路下,「中華民國」就是臺灣,兩者已經沒有區分必要。考慮到中國的武力威脅、美國的不支持臺獨,以及國內迫於中國脅迫下傾向維持現狀的民意,我認為蔡英文的「中華民國臺灣」以及賴清德的新提法,在既有的政治限制下,都不失為能夠體現臺灣主體性的妥協之道。   此外,賴清德就職演說中提到:「有中華民國國籍者,為中華民國國民;由此可見,中華民國與中華人民共和國互不隸屬」。「中華民國與中華人民共和國互不隸屬」這一點是延續蔡英文路線,並不出人意外,「互不隸屬」是反面描述,亦即中華民國和中華人民共和國是兩個不同國家,這樣的表述符合我們的憲政實踐,說明了我們國家獨立的事實,但卻不需用到「獨立」二字,同樣的,考量到國際現實,是聰明且務實的表達方式。至於賴清德用國籍推論「互不隸屬」這一點蠻有趣的,我認為賴清德想要用法律語言強調「人民」的概念,以人民為主體建構國家,並以人民區分出中華民國和中華人民共和國的不同,在某種程度上,這呼應了蔡英文過去強調生活在臺灣土地上的人民是一個(有別於中國的)政治共同體的說法。 問︰對於臺灣目前在國際參與和外交上的困境,你認為可以在哪些方面努力尋求突破? 陳︰   臺灣目前對於聯合國系統都是爭取「有意義參與」,這其實是政治現實下的妥協,是面對脅迫時採取的策略行為。爭取有意義參與,可以視為臺灣參與的第一步,並不代表臺灣不承認自身是國家。同時,這正是表明臺灣是代表臺澎金馬的2350萬人民且有異於中國的主體。換言之,爭取國際參與,其實是聲明臺灣不再主張與中國重疊的領土,也不代表中國人民,這有助於臺灣主張自身的主權,釐清臺灣符合國格的要件。   在追求國際參與這件事上,有些阻礙其實是國際法就可以釐清的問題,其中包括聯合國大會第2758號決議和「一中原則」。今年一月份諾魯就引用聯大第2758號決議和「一中原則」來跟臺灣斷交。其實聯大第2758號決議討論的是中國的代表權問題,觀察當時投票的歷史脈絡及決議文字,其實只涉及中國在聯合國內的席次,換言之,當時聯合國會員國表決的問題是:究竟是中華民國政府或是中華人民共和國政府應該坐在聯合國和安理會的中國席次上。這個決議沒有觸及臺灣的主權及人民,也沒有提及臺灣人民要如何被代表。   今天的臺灣在民主化後,已不再尋求中國代表權,而是追求成為聯合國裡與其他會員平起平坐的權利,追求代表臺灣2350萬人民的資格,這個問題並沒有被第2758號決議解決。   所以聯合國以聯合國大會第2758號決議為由拒絕臺灣加入,甚至不讓臺灣代表參加相關會議,這些在法律上都站不住腳。當然,在釐清法律問題後,剩下的就是政治問題,這部分就必須透過外交努力解決,需要很長的過程。   至於中國政府將第2758號決議與「一中原則」掛鉤,其實是個混淆視聽的說法。北京不斷試圖將「一中原則」說成是國際法規範,這其實是對臺「法律戰」之一。作為國際法學者,我們盡量澄清其中的法律問題,讓國際社會有正確的了解,否則錯誤的法律解讀就會方便地成為拒絕臺灣進入國際社會的託辭。 問︰從你的研究成果出發,你理想中的臺灣是怎麼樣的政治體制與政治狀況? 陳︰   我想從2024年的大選談起,裡面有很多有趣的現象值得思考。中國國臺辦主任把臺灣的選舉說成是和平與戰爭、繁榮與衰退的選擇,甚至國民黨也稱這是和平與戰爭的選擇,我認為這犯了兩個謬誤。首先,臺灣受武力威脅,不應歸責於哪一個臺灣政黨的意識形態,也不應歸責於選民投給了哪一個政黨,因為製造問題的是企圖發動戰爭的那一方。其次,一個正常運作的民主體制之下,不應該讓人民因為恐懼而投票,這種「和平與戰爭」的動員方法其實是侵蝕臺灣的民主體制。   臺灣的民主追求是複雜的過程,選民要考慮很多因素,包括國內政策和國外關係等等,「戰爭與和平」這種過度簡化的框架是我們亟需擺脫的。想當然耳,民進黨候選人獲勝也不代表臺灣人選擇戰爭——我認為,選舉結果恰恰代表有許多臺灣人民拒絕接受這個框架。   另一方面,國內其實有很多議題值得討論,例如民眾黨在政見發表會上提出了不少國內政策,我認為這也是他們網路聲量較高的原因,這對於一個2019年才成立的政黨而言非常不容易。兩岸關係固然是臺灣人必須關注的議題,也是國際媒體最關注的東西。但其他國內議題不應也不會因此被邊緣化,選民也不會被統獨意識綁架,多元議題的討論、選民理性的考量和投票行為的複雜,都應該是成熟民主的一部分。   當然,選舉只是民主的第一步。選舉過後,我們的國家治理是否能真正實踐憲政民主,這是臺灣早該學習但仍然停滯的課題。不過,這又是另一個話題了。 註1︰許宗力,憲改後兩岸關係的法律定位,收於︰耶魯兩岸學會編,邁向21世紀的兩岸關係,頁79-99(1995年);許宗力,兩岸關係法律定位百年來的演變與最新發展——台灣的角度出發,月旦法學雜誌,12期,頁40–47頁(1996年)。 註2︰Yu-Jie Chen, “One China” Contention in China–Taiwan Relations: Law, Politics and Identity, 252 CHINA Q. 1025–1044. (2022)

公告日期:05/23/2024
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