IIAS 中央研究院法律學研究所
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失去行動空間?習近平時代下中國學界和高等教育的新規則

失去行動空間?習近平時代下中國學界和高等教育的新規則

作者︰王琳蘭(Alexandra Kaiser)(中央研究院法律學研究所博士後研究學者) Photo: Chris Tweten, Unsplash 背景  中華人民共和國(中國)規制高等教育的法律框架始於改革時代。1980 年代,中央政府推行改革,對大學實施權力下放與市場化,而對國際科學合作的需求也在一定程度上壓制了對政治忠誠的憂慮。但如今在習近平的領導下,這種趨勢似乎已經逆轉,中國共產黨(「中共」或「黨」)再度強調黨的領導作用,也更明確地強調「正確思想」的重要性。 然而,這種發展似乎並未影響中國大學的地位。雖說創新與科學卓越(至少以大學排名(另開新視窗)、科學出版物(另開新視窗)等來評估)並非以學術自由存在與否為標準,而主要是以可量化、經濟上可衡量的產出來衡量,然而在這種情況下,我們仍需面臨一個困難的問題:是否應該繼續與中國的學者和機構進行科學合作?   「[在中國]學術自由是有代價的,如果你想真正做你想做的研究(......),就必須遠離某些事情......自由不是免費的。」 習近平統治下的自由空間縮小 即使中國法律使用「科學研究的自由(另開新視窗)」或「高校自治(另開新視窗)」等概念,甚至明確規定「學術自由(另開新視窗)」,但中共不會「賦予」學者真正的學術自由——自由是有條件的,且難以有效維護。就研究與教學的自由而言,學者只能在被賦予的安全空間內活動,而不能超越其限制。正如一位受訪者所述(另開新視窗):「[在中國]學術自由是有代價的,如果你想真正做你想做的研究(......),就必須遠離某些事情......自由不是免費的」。 然而,回顧改革時期,學者當時享有更多的活動空間或自由。筆者的訪談(另開新視窗)資料也顯示,尤其是在2000年代,課堂討論較為開放,研究氣氛也更自由,即使是在人文社會科學等領域。舉例來說,在國內人權論述方面,大約在1990年代中期到2000年代末期間,是比較穩定和自由的時期。這段期間明顯出現多元化的趨勢,這也是因為當時黨的領導人仍然對「中國特色的人權」或「法治」等概念不夠精確。 然而,在習近平的領導下,政治風向急劇改變,空間大幅縮小,出現「再度意識形態化」(re-ideologisation)的趨勢,同時公民社會和所有被認為是異議的聲音遭到壓制;這些發展使得某些領域的研究變得非常困難。   黨在大學内編織的蜘蛛網 在中國,大學以及由此延伸的學術界明確地被置於中共的領導之下,並主要服務於黨的利益。高等教育機構最重要的任務之一,始終是確保對青少年的「正確思想」。1989年天安門事件之後,中共在所有國立的高等教育機構推行所謂的「黨委領導下的校長負責制」,並在1998年的《高等教育法(另開新視窗)》中明文規定。該制度要求以大學為基礎的黨委以及以大學校長為領導的行政管理並存。因此,一個大學有兩位領導人,一位是校長,另一位是黨委書記;這兩位領導人由地方政府策略性地任命(或免職);此外,全中國有31所「中管高校」,其領導人則是由中共中央直接任命。 除了負責思想政治工作之外,校黨委的職責還包括日常管理任務,包括機構和人事決策,以及與研究和教學相關的學術事務。因此,黨委不僅僅是一個機構的政治和意識形態的監督者,校長和黨委的管理任務有明顯的重疊。 在現實中,黨和行政的雙重組織並不存在。事實上,大學校長經常擔任雙重角色,同時兼任院校的黨副書記。因此,校長既是行政領導,又是政治代表。這說明了兩種角色的互換性。此外,按時序任命的情況也並不罕見,出現校長在其任期之前或之後曾任黨委(副)書記的情況,以復旦大學(另開新視窗)的許征為例,其2006年4月至2017年5月擔任復旦大學副校長,2017年5月起任學校黨委(副)書記,2021年11月任學校黨委常委、常務副校長。 實務上,不同的管理層級中會出現人事和組織上的重疊。此外,學者也可能決定進入行政部門,成為所謂「雙肩挑」的幹部。在這種情況下,他們會擔當雙重角色,這個群體是學術、行政和黨的三角關係中的關鍵。這種職能上的互換性與雙重角色,可以降低大學內部衝突與權力鬥爭的風險。可以說,黨的組織就像蜘蛛網(另開新視窗)一樣遍佈大學內部。   Photo: YUHUI DU, Unsplash 能否促進共同的(學術)興趣? 作為爭取卓越科學成就的一部分,大學內學術委員會等學術組織之設置,可以理解為學者討價還價的籌碼,因為它開闢了談判的空間。這些學術組織被明確地置於黨的領導之下,顯然不具有自主性。儘管學術委員會的大多數成員應該由不同學科的學者組成,但筆者的研究顯示(另開新視窗),黨的官員和大學領導層成員經常坐在委員會裡,「雙肩挑」的幹部比例通常很高。現實中,純學術委員會並不可行。值得一提的是,擁有黨員資格的學者人數也很高,但不應單憑黨員資格就過分誇大其影響力。最重要的因素是該學者在這個體系中扮演的主要角色。 這些學術組織通常只有推薦權,不能立即做決定;決策權仍在大學黨委手中。關鍵問題在於黨在多大程度上介入學術事務。黨國制定了中央計畫,這種計畫預先決定了高等教育的整體發展政策,因此也預先決定了院校的基本方向,並據此分配經費。如前所述,黨的領導人也會負責管理任務,這些任務通常與產生經濟上可衡量的產出和卓越的科學成果有關。重點是,當黨和行政領導與學術界的利益一致時,學術界的利益確實可能得到提升。   「中共使用威逼與利誘兼施的策略,並運用一系列機制來確保學者保持沉默。在習近平時代,我們可以觀察到黨國對於行為管制出現了新的動力。」 壓制措施:軟硬兼施 中共使用威逼與利誘兼施的策略,並運用一系列機制來確保學者保持沉默。一方面製造獎勵(例如,升職和聲望),特別是對於那些在大學裡扮演雙重角色的人,他們的職業生涯與黨有關,政治忠誠對於晉升可能很重要。另一方面則是在大學內部實施行為規範和監控(例如,年度績效評估、活動能力、審查制度、課堂監控、懲罰威脅)。在習近平時代,我們可以觀察到黨國對於行為管制出現了新的動力。 在習近平領導下,大學必須重視思想政治工作的任務。自2017年起,大學必須設立「黨委教師工作部」來監督學者。這個黨組織基本上與學校的人力資源處合併,不僅共用辦公室,還共用人員。隨著這一發展,對黨政幹部的監督也更加嚴格,可以說,大學內的所有參與者都承受了更大的壓力,必須展現出良好的政治素質。 試想以下情境: 李老師是成都某國立大學的教授,她早上接到系上黨委書記的電話,要她下午四點到他的辦公室開會。李老師很驚訝,因為她從來沒有在學校與黨的官員直接討論過。她整個早上都在想是否出了問題,以及她可能做錯了什麼。黨委書記告誡李老師:她沒有在課堂上教授馬克思主義,她教授的是「西方」觀念。幾個星期前,由於中央巡視組到現場巡視,她不得不提交她的教學大綱和所有簡報文稿以供檢查。李老師受到譴責和批評,但沒有受到任何處分。這個案例永遠不會公諸於世,但在中國的大學裡卻是再普通不過的情況。 這個虛構的場景是基於一個受訪者所說的故事(另開新視窗),清楚地說明了壓迫的常態。 Photo: Wei Yu 目前的紅線到底是在哪裡? 筆者曾多次被問到言論和研究的紅線到底在哪裡,這是一個非常困難的問題。基於法律和政治文件以及訪談,筆者對中國學術自由的限制作出三種類型(另開新視窗)的分類:(1)含糊表述的規範性限制(比如反對中國共產黨的領導角色或反對憲法或社會主義制度);(2)不明確、恣意的限制或者灰色地帶(包括中國歷史、人權、法律制度等);(3)須完全避免的禁區 (包括所謂的「七不講」或「3個T」)。 然而,紅線不總是很清楚,因為在很多情況下沒有明確的標準。這種含糊不清的規則增加了什麼可以表達、什麼不可以表達的不確定性。邊界有時模糊、恣意,在具體情況下很難有明確的分類。曾有學者因為批評黨的領導人、法律制度或官方敘述而受到處罰,大多數個案都是在大學內部處理,只有少數個案由中央機關直接介入。總體而言,相較於高等院校和學者的數目,受到正式處分的學者人數似乎不多,但這可能只是冰山一角。   「中共傾注大量資金來傳播其意識形態和政治政策,並積極讓學術界參與維護其威權統治。」 順從中共領導:荒謬的馬戲還是潛在的幫兇? 有些學科,特別是人文學科和社會科學,可以說更直接受到這些發展的影響。然而,即便是非政治學科也必須對黨的領導表示服從,至少名義上是如此。中共傾注大量資金來傳播其意識形態和政治政策,並積極讓學術界參與維護其威權統治。在黨的建設和思想政治工作領域中表現卓越的大學可藉由獎項和資金的形式獲益,而大學管理者和學者可能會為了個人利益或提高機構聲譽而積極追求這些獎項和資金。 毫無疑問,黨國利用研究經費來指導科學家的研究重點。儘管其他體系也可以觀察到類似現象,但相異之處在於,黨國需要確保政治服從,研究者必須支持中共領導才有可能取得經費,不論學科為何(即使經費直接來自教育部等)。 此外,在中國大學工作的學者每年都會接受評估,他們的政治和意識形態也會被審查。在訪談中(另開新視窗),從外部進入中國體制的學者分享了他們的經驗。許多人認為強加在他們身上的意識形態和政治要求是荒謬的馬戲。在某些情況下,他們提到因為語言障礙,不得不請朋友或學生幫助他們紀錄自己的經歷。在這個體系中,學者可能因為受到許多壓力而配合,並非所有人都能夠輕易離開。但對於有選擇權的人來說,是否應該配合順從是值得商榷的;因為展現絕對的順從可能成為威權黨國的幫兇。   「與中國合作的機構和研究人員有責任對中國的教育制度有基本的瞭解,這一點至關重要,因為無知不是參與這種合作的藉口。」 結論 黨國似乎活在威權的夢想中。中共創造了一個可持續的學術系統,卻沒有賦予真正的學術自由。現在的難題是,我們應否繼續與這個黨國體制進行學術交流與科學合作。在很多情況下,是否進行合作是一個道德問題,而不是法律問題。筆者不認為與中國的科學合作可以完全停止,也不認為孤立中國學者是明智之舉。不過,與中國合作的機構和研究人員有責任對中國的教育制度有基本的瞭解,這一點至關重要,因為無知不是參與這種合作的藉口。   延伸閱讀: 王琳蘭,「社會主義法治國家」下的法律威權化:中國的學術與服從,台灣人權學刊,7卷3期,頁15-42(2024年)。 Kaiser, Alexandra. 2024. Einführung in die Wissenschaftsfreiheit in der Volksrepublik China: Institutionelle Autonomie und Lehr- und Forschungsfreiheit, FAU University Press, 2nd edition. https://open.fau.de/items/c2ba14ea-10e0-4660-a24f-5ee40e5d58dd. 歡迎加入法律所官方臉書,以便快速獲得更多相關訊息 https://www.facebook.com/iiastw (另開新視窗)

公告日期:12/19/2024
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中央研究院法律學研究所徵才啟事

中央研究院法律學研究所徵才啟事

中央研究院法律學研究所 徵才啟事 2024/11/07 本所誠徵研究人員(助研究員級以上)1名。申請人須有博士學位;或已完成可提供審查之博士論文初稿,並預定於2025年06月30日前獲得博士學位者,亦可提出申請(另須檢附指導教授或學校之證明函)。申請人之研究專長,應符合本所重點研究領域「大陸與港澳法律發展」 意者請備妥: 個人履歷 近五年內著作目錄 研究成果(以10頁為限)及未來研究方向說明書(以5頁為限) 近五年內之代表性著作(至多三件) 博士畢業證書影本(尚未畢業者請檢附指導教授或學校之證明函) 推薦函兩封 第1、2、3項資料,請以中、外文(留學國語文或英文)兩種語文形式繳交。申請人請以電子郵件寄送或自行上傳至雲端空間並提供連結之方式,提供本所上述資料之電子檔。 申請資料請於2025年 02月27日(星期四)下午五點前寄達本所王傑弘編審(jeses@gate.sinica.edu.tw)或王漢民先生(wanghm@gate.sinica.edu.tw )。 待遇: 依本院規定(至少新臺幣7萬9千元以上)   關於本所研究人員之聘用資格、審查程序、申請文件格式,請見本所網站學術行政頁(https://www.iias.sinica.edu.tw/apply_files/1/49 (另開新視窗)) 關於本所發展規劃,請見本所網站設所規劃書頁(https://www.iias.sinica.edu.tw/introduction (另開新視窗)) 垂詢請洽王傑弘編審(02-26525404;jeses@gate.sinica.edu.tw)或王漢民先生(02-26525403;wanghm@gate.sinica.edu.tw)。 申請人所提供之相關資料及個人資訊,僅供內部討論及送審時使用。

公告日期:11/07/2024
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權分體系:法律經濟分析之批判與重構

權分體系:法律經濟分析之批判與重構

受訪者︰簡資修(中研院法律所兼任研究員) 訪問、撰稿︰蔣侃學(荷蘭鹿特丹大學法學博士候選人、中研院法律所獎補助生) 攝影:汪正翔   中研院法律所前副所長簡資修研究員於2024年7月榮退!簡老師自1990年於美國喬治城大學取得博士學位後,隨即投身於中研院,從最初的「中山人文社會科學研究所」到法律所的成立,簡老師深耕此地已整整34年。其間,他致力於民事財產法及法律經濟分析的研究,孜孜不倦。即便退休,簡老師仍持續鑽研寫作,學術熱忱未減。   在榮退演說「權分體系:法律經濟分析之批判與重構」中,簡老師以三十餘載的學術積累為基礎,反思法律經濟學理論,並提出「法治因果圖」,強調人民並非僅是受「管制」之客體,而具有主體性。法治始於解決人民糾紛之需求,而人民授權立法者制定法律,法院也必須根據法律定紛止爭。我們有幸邀請到簡老師接受訪談,他以淺顯易懂的語言,和大家分享此研究的構思過程及省思。   問︰老師回國以後一路研究法律經濟學,為什麼想要用「權分體系:法律經濟分析之批判與重構」這個題目作為您退休的演說題目。   我回國後必須面對台灣的本土法律問題,發現我在美國所學的標準法律經濟分析,對之毫無用處;如果以法律或經濟殖民心態去強作解人,甚至有害。而我以前的作品比較是個別法律原則之經濟分析批判與重構,例如過失責任、任意規定與物權法定主義等,未形成體系。因此趁此退休演說場合,整合合約經濟學(寇斯、張五常與布坎南等人的學說)、因果模型(Judea Pearl)以及「最佳解釋推論」(abduction, inference to the best explanation)等理論,給予傳統法學基礎之權利定分與體系的科學說明。   「不管多複雜的統計分析,對法律的瞭解如果沒有對體系的理解,是沒有幫助,而且甚至有害的。」 問︰作為這個比較大的題目,老師你大概腦海裡面當初是怎麼用哪些角度來切入這個問題。   主流法律經濟分析就是分成兩個部分:1.所謂的外部性理論(externality)。只要有外部效應(external effects)的因素,法律就要介入就去改正。2.實證部分。他們認為,法律強制、影響人的行為,所以,他們要去檢驗法律的實際效果。   我們來看第一點,交易失靈是不是真正的?主流法律經濟分析都是看到所謂的外部效應,就是他們想當然爾A的行為對B的行為已經有影響。但是實際上A對B會有影響這件事情,如果從經濟的觀點來看的話,它所造成的效益和成本,有可能是已經交易過的。我們一般的規範,甚至我們的道德,或者甚至我們一般的習慣、法律其實是有規範的。主流經濟學沒有去看到很多外部效應背後是法律運作的結果,他們就認為這裡有市場失靈然後法律應該介入。在理論部分,外部性理論是錯的。   第二個是實證部分。他們將法律經濟分析變成一個衡量實際效果的統計學。我在我的演講裡面,用Pearl的因果模型來說,「相關性不是因果性」。很多的法律造出來(比如刑法),不能用「威嚇有效性與否」來判斷這個刑法到底是好還是壞,而是要去看這條法律在體系中扮演的角色。不管多複雜的統計分析,對法律的瞭解如果沒有對體系的理解,是沒有幫助,而且甚至有害的。如果你把預防效果當成是刑法的主要目的,去批評一個刑法體系不對,甚至把它拉高到憲法的層次說它不符合成本效益分析,就更糟糕。   我們換個例子──侵權法,其目的絕對不是預防或威嚇,而是在分配風險。如果你將精力都花在探討威嚇的相關性,得出來相關性不那麼強,就認為是無效,就說一個法律是不好的,這是一種謬誤。法律體系內最接近這個(預防或威嚇)理論的,只有行政處罰。這種理論並不能用來理解刑法或是侵權法。但即便是用來理解行政處罰,也不是完全沒有爭議的,因為行政處罰仍要合乎程序與比例,不僅是達成效果的手段關係而已。 問︰老師,你剛才提到一個有意思的地方,即便在行政法,它也是給一個價格,它也不是在阻嚇(deterrence)這件事情。那他們可不可以反駁說,其實價格(pricing)就是一種阻嚇。就是我給你一個價格,本身就是一種阻嚇的方法。   我是說行政處罰最接近這種嚇阻功能,但兩者仍是差距甚大。首先,毋庸置言,有關行政處罰的法律,若非關於合理程序,就是處罰須合於比例,與嚇阻無關,甚至是為防阻(恣意)嚇阻而來。次之,行政處罰若作為價格,從受處罰人來看,反而解其「罪過」,從而「合法化」其行為,何「嚇阻」之有?這些法律刺激之行為研究,泛稱嚇阻之研究,毋寧掩飾真相了。 問︰這剛好就是問到我下一個想問的問題。老師在演講中也提了很多次管制,現在法律經濟學把它濫用。老師覺得這個主要的問題出在哪裡?    現在主流法律經濟分析把所有的法律都公法化,而且這個公法它是管制化的。本來我們的公法,如果從比較傳統的功能來看,其實是在限制權力。他其實是用法律,限制公權力。現在卻完全把它放到管制目的上面,變成是我想要達到什麼樣的目的,要採取什麼樣的手法。他沒有考慮到實際上在做這種管制的人,他可能的濫權。另外,好像人民變成不是一個獨立的主體,它完全是被我政府給你安排目的,這沒有考慮到被管制人可能會受到什麼樣的不利益。   現在的行政國家要受到法律的約束。布坎南(James Buchanan)1959年發表一篇文章“Positive Economics, Welfare Economics and Political Economy”。他就提到所謂經濟學家的角色,只是提出一個方案而已,絕對不能把它上升到所謂的政策決定者。政策決定者在現在的國家就是你一定要經過合法的,比如說你是經過民選的、或者立法的形式。經濟學家只是一個建議,而政治決定是另一回事,一個國家裡面要由民意機關或其授權者來做這個事情。   我是在研究私法的時候發現一些線索,把它整個串起來。我一直好奇,為什麼侵權行為法他們完全用行政管制思維的方式來看。他們都是先列出社會的效用函數,然後追求效用最大化。好像一副就是,法院可以預先設計什麼樣的行為可以減少什麼樣的損害。但侵權訴訟都是損害已經發生後才有的,這證明其「管制嚇阻」已經失敗了。用一個事前管制模型去分析性質完全不同的事後賠償法律,是經濟分析之濫用了。   「法律之所以會是法律,不能是發生了以後才去評價一個行為。應該要事前就給人們一個評估的方式。人類的心理層面要把它放進來進行考慮。而且,這就是規範之所以會存在的原因,因為我們人的不完滿性,所以規範被創造出來。」 問︰這回到老師文章常在講的,就是說他們太用事後觀點(ex post)在看這件事情,是這樣子嗎。   法律之所以會是法律,不能是發生了以後才去評價一個行為。你應該要事前就給我一個評估的方式。人類的心理層面要把它放進來進行考慮。而且,這就是規範之所以會存在的原因,因為我們人的不完滿性,所以規範被創造出來。你會有道德觀,會痛苦,所以選擇限制自己。當然,有時也會把持不住。法律也是一樣,就是想要去解決衝突,所以裡面也會有一個對人類心理狀態的預設。這裡就會開始進入對於人類理性,以及衝突解決機制預設的討論。   圖︰法治因果(簡資修老師提供)   主流法律經濟學預設的法律,基本上是把受規範者排除在外:立法者給你一個利益或不利益,去影響你的行為來達成不知何面目的立法者之目的。但我們現在的法治(rule of law)其實是個人間為解決紛爭主動去制定法律。這個也是為什麼我會有一個法治因果圖。人民會要有一個授權,有一個信任會給某人,就是你的代表,去制定法律。你一定要經過合意。 問︰所以意思是,現在主流法經濟學的理性觀,把這些被規範的人排除在外,變成少了主動性協調制定法律的這個環節嗎?   如果你從純粹的行政管制觀點去看。他只是想到我想要達到什麼樣的目的,根本不考慮立法者會濫權,或者說行政的人會濫權。然後第二個就是他也根本不考慮到受規範的人,就是所謂的一般人民,應該要怎麼樣調適,或者他有沒有可能知道?或者說你侵犯到我的權益,我要怎麼樣可以比較好的去進行反抗,他們根本沒有考慮到這些東西。   看Hayek跟Keynes的爭論給我非常大的啟發。Hayek強調法律、政策的執行都不能針對特定單一的事件去執行。即使在經濟政策制定上,他還是強調要考慮到長期的整體狀態,不應該為了單一事件去執行一個政策。比如中央銀行,並不應該為了特定時間的經濟景氣,然後用利息來控制。即使在經濟政策上面,他都還會有這種疑慮。更不用說,我們的法律之所以會稱為是法律,就是他會有一個阻斷性排除的理由:遵照法律本身就已經可以排除其他的政策考量(參考Raz的法律權威觀點)。你不要再去考慮其他可能,我之所以會是法律,那就是你不能再去考慮背後的理由了。從法律從業人員來講,這是一種減輕思維負擔的方式。   更重要的是,阻斷了以後,然後你去分析比較這種形式性,你才可以瞭解法治的根本特徵是什麼。事前觀點和事後觀點要選擇的話,事前觀點是比較重要的。現在主流的法律經濟學,他們基本上都是從所謂的政策觀念解決某一個問題,變成是恣意的,完全政策性的,而喪失了對整個法律體系的理解。   「為什麼人民要信任法院,去法院解決紛爭?這個是所有問題的開始。如果法律體系不能夠面對人民的需要,解決社會問題,又或是成本太高,社會有可能會解體。」 問︰老師,這一次你特別用這個因果圖,以前你比較不願意這樣做,以前是有什麼考量不用,然後這一次為什麼你覺得用因果圖這種方式來呈現是很重要的。   我是2017年的時候在歐美所的一個會議接觸到《獅頭人身、毒蘋果與變化球:因果大革命》這本書作者王一奇的一些概念,特別是「假設性思考」。我意識到「相關性不是因果性」,法律實證研究以法律實效為研究對象,基本上都只是相關性,但那時候只是「破」,還沒有到立的程度。後來我讀了Judea Pearl的“The Book of Why: The New Science of Cause and Effect” (2018),慢慢建立起整個分析框架。他裡面舉了非常多例子談論關連性(correlation),為什麼會造成這麼多的問題。因為你還是沒有辦法去甄別出所謂的原因?比如抽煙,你要說因為抽煙導致肺癌,並不是可以被確定的。Judea Pearl本身是一個學計算機科學的圖靈獎得主,並且認為一定要用因果關係的推論方式,才可能是比較科學性的一種推論方式。   從這裡我要進入到一個很重要的問題,就是什麼是科學的思維方式。我們一般只談演繹法和歸納法,特別是在談法律體系的時候用三段論的方式來談一個法規範的效力。問題是,法律肯定會有漏洞,那如何能夠從現有的法律條文中,科學推論出法律體系的目的,就需要用到Abduction(逆推)的方式,用一句話來說便是:inference to the best explanation. 這兩個基本上是一樣的。原先的那些演繹和歸納,都是在執行層面顯得有力,但法律不是那麼完整,所以你就要有補充與解釋。解釋的時候必須要有一個符合邏輯性的方式。這樣的想法在國內很多其他領域都在進行,像是:趙相科用這套想法來檢驗經濟學模型、陳瑞麟和黃光國用來檢驗科學哲學以及社會科學。那我們法律在法律適用上,要怎麼樣確保?如果現在的法律制定,與原來的立法意識有矛盾的話,我應該怎麼樣去處理它?所以法律推理需要用上剛才說的「最佳推理解釋」。我從人民需要解決糾紛的角度出發,談整個立法、司法實踐的過程。我有一個大的推理圖像,所以我敢號稱這是一個「因果圖」。   這就是為什麼我要說法律科學。為什麼說我的判准符合科學解釋,因為我能夠最大程度的反應現實狀況。在執行上,可能每一個國家會有一點差距。在每個不同的國家,可能因為強調的面向不同,而有不同的面貌,但是整個法治的圖像是大體相同的。我最原始的出發點是問:為什麼人民要信任法院,去法院解決紛爭?這個是所有問題的開始。如果法律體系不能夠面對人民的需要,解決社會問題,又或是成本太高,社會有可能會解體。因為你沒辦法解決紛爭,人民不會去接受你這個體系,不會接受你裁決,而去採取其他的方式解決問題(如戰爭、黑社會等等)。   最後我們可以舉一個本土又比較反面的例子,結束這次的討論。臺灣的憲法法庭,因為太強調法律人、法律菁英的認識方式,所以有這方面的問題。就是說,沒有照顧到人民解決社會問題的需求,而強加自己的一套強價值來進行判決。比如宣告通姦罪違憲(釋字791號解釋),大法官所謂比例原則之計算,是很拙劣的法律論理,根本不足以說服反對除罪化的大眾,反而令其有「我非國民」之感(因為其信仰違反了憲法之基本人權保障),這只有加深社會之分裂,離法治作為人民和平解決紛爭之途徑,愈來愈遠了。 歡迎加入法律所官方臉書,以便快速獲得更多相關訊息 https://www.facebook.com/iiastw (另開新視窗)

公告日期:11/05/2024
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何謂國家——陳玉潔談臺灣主權和法律地位

何謂國家——陳玉潔談臺灣主權和法律地位

訪問、撰稿︰Anson Lee(中央研究院法律學研究所專任助理) 攝影:汪正翔   「臺灣是否為國家」是國際法學界爭辯不休的問題,如果再談到「一中原則」、「一中政策」和「九二共識」這些詞彙,問題就像滾雪球一樣越滾越大。再翻開《世界人權宣言》,裡面有「人人有權享有國籍」的規定,既然這是普世人權,那臺灣人的國籍為何?   這些疑問呈現出一個吊詭的現象——臺灣人從小就學會「國家」這個概念,但長大後對於腳下這片土地「是否屬於國家」、「國號為何」的看法卻不一,對自身的國族認同更是錯綜複雜。   2024年5月20日新上任賴清德總統說「無論是中華民國、中華民國臺灣,或是臺灣,皆是我們自己或國際友人稱呼我們國家的名稱」。如果你覺得事情從複雜變成難以理解,不妨參考中研院法律所陳玉潔助研究員的看法,以下是她對臺灣地位和兩岸關係的一些研究心得。   問︰能不能請你先介紹一下,國際法學界如何看待臺灣的法律地位?臺灣是一個國家嗎?為什麼這個問題會引發爭議? 陳︰   先容我打個學術廣告,目前我和歐美所吳建輝老師、法律所林建志老師共同研究臺灣地位這個問題,未來會發表我們共同的看法,再請大家指教。今天訪談我會先扼要地分享我自己的一些想法。   國際法對於「國家地位」(statehood,又稱「國格」)有四個要件︰領土、人民、政府及對外交往的能力。雖然臺灣符合這四個要件,但仍然有一些學者認為臺灣不屬於國家,這一派學者之所以這樣認為,主要原因在於臺灣與中國之間的關係。   國際法學界的權威學者 James Crawford在他的著作The Creation of States in International Law裡面便說過,他認為臺灣不具備國際法上的國格,原因是臺灣未明確主張自己是異於中國的實體,所以沒有真正從中國獨立出來,不能夠被認為是一個獨立的國家。   對於Crawford的看法,有人批評這是在四個要件之外再額外加上第五個「宣告獨立」的要件,但我認為Crawford的看法並非無的放矢,也不認為「宣告獨立」是所謂第五個要件。   在我的解讀中,Crawford所謂「獨立」這個要素其實附著在「領土」和「人民」的要件上——我們很難想像有兩個國家的領土和人民是重疊的。一個實體需要表示自己的領土和人民有異於他國,才算是國際法上的國家,否則就會淪為一國「代表權」之爭——這才是Crawford認為臺灣不是國家的原因。   試想一下,如果臺灣與中華人民共和國主張相同的領土和人民,那究竟臺灣想主張的是自己是獨立國家?還是只是在與中華人民共和國政府爭取中國代表權?以蔣介石政權為例,即使他已經到了臺灣,他爭取的仍然是代表整個中國的領土,他意圖代表的是全中國人民,而不只是臺灣人民。換言之,蔣介石政權想要的是中國代表權,在蔣介石的一中框架下,臺灣只是中國一部分,不會是一個獨立的國家。   所以,我認同Crawford對於「宣告獨立」的思考方向,但我認為這是對於「領土」和「人民」這兩個要件的一些補充,而不是所謂第五個要件。不過,我認為Crawford對臺灣地位所下的結論是錯誤的。   首先,臺灣在彰顯國家主體性時,屢屢受到中國武力威脅。如果因為一個國家受到脅迫而難以作出明確宣示主權的意思表示,就將其認定為沒有「宣告獨立」而不符合國格要件,這不僅忽略了臺灣的實踐,甚至還有助紂為虐的倫理問題。   其次,Crawford的思路過分偏重某些外顯、形式上的表達,例如制憲或獨立宣告,反而忽略了國家較為隱性卻更為實質的作為。雖然臺灣沒有重新制憲或是發表獨立宣言,但在民主化的過程中,其實可以看出臺灣做出「臺灣有別於中國」的實踐。1991年《憲法增修條文》,按照治權所及之處,將臺灣統治的區域稱為自由地區,與大陸地區作出區別,臺灣人民有別於中國大陸人民,只有臺灣人民可以參與國家政治。這個過程顯示了臺灣人民透過不同意識形態的溝通與碰撞,最終形塑出一個以臺灣為主體的國家體制與憲政體制。   基於這些原因,我認為Crawford在套用這些原則到臺灣時,忽略了臺海關係中脅迫的存在,也輕視了臺灣更為實質的實踐,才會得出臺灣不是國家的結論。 問︰你認為目前的《憲法》與《憲法增修條文》,已經足以隱晦地表達「獨立」的意涵嗎? 陳︰   有些論者認為臺灣目前憲法就是「一中憲法」,因為在《憲法增修條文》前言有提到「因應國家統一前之需要」。但「一中憲法」的觀點在學界是不斷被動搖的,例如司法院院長許宗力老師在早年就挑戰過「一中憲法」的框架(註1),他認為1991年增修條文中,「國家統一前」等字眼其實是承認了國土已經分裂的事實,是以「兩個中國」模式重新定位兩岸法律關係。分裂後,中華民國的「人民」和「領土」大幅縮水,其主權以臺灣人民和自由地區的領土為基礎。   究竟要如何思考臺灣憲法中對於中國大陸的定位?這裡要提到林建志老師的看法,「小寫c」的憲法實踐跟「大寫C」的憲法文本一樣重要,在許多情況下小寫c的憲法實踐甚至會超越大寫C的憲法。臺灣在憲法實踐中,已經無意管轄中國的領土及人民,我們也不會想將中國的政治體制適用到臺灣。從中我們可以觀察出「統一」和「一中」在憲政框架中逐漸式微,而這些憲政實踐取代了《憲法》條文的規定。換句話說,我們的憲政實踐彰顯出一個以臺灣人民為主體的國家,只有臺灣人民可以參與國家的民主體制運作,這個政治共同體有別於以中國人民為主的中華人民共和國。 問︰不論是中國不斷主張的「一中原則」,還是部分國家主張的「一中政策」,或是過去國民黨政府對於「九二共識」的主張,這些爭議對臺灣的影響是什麼? 陳︰   我在過去一篇論文提到(註2),我們首先要釐清北京所講的「一中原則」為何,內容通常是這三個子句︰世界上只有一個中國;中華人民共和國是代表中國唯一的合法政府;臺灣是中國的一部分。其中最具爭議的是最後一句——中國宣稱擁有臺灣主權。   而美國、日本等國家奉行的「一中政策」,與「一中原則」的相異之處在於第三個子句,他們並沒有同意北京對於臺灣的主權宣稱。他們同意的僅有其他兩個子句,亦即世界上只有一個中國,而中華人民共和國代表中國,在這樣的基礎上,這些國家與中華人民共和國建交。   回到兩岸的脈絡來看,國民黨的「九二共識」其實也是以這種策略性的讓步來與中國往來。但國民黨的「九二共識」又和美日的「一中政策」不同,國民黨沒有同意第二個子句,亦即不同意中華人民共和國是中國的合法代表。在第三個子句上,國民黨認為臺灣是「中國」的一部分,只不過這個「中國」是中華民國。這種表面上有共識的「一個中國,各自表述」,在當年是一個機智地利用文字的外交策略,但其實中國共產黨和國民黨對於「中國」這個最重要的政治概念並沒有達成任何共識。   不論是美日奉行的「一中政策」還是兩岸的「一中各表」,這些論述都是為了與中國在某些基礎上建立合作和外交關係。不過「九二共識」在近年有很大轉變,在習近平更為強硬的政策和論述下,「九二共識」等同一中原則,不再有「各自表述」的空間。這情況下如果臺灣方面繼續主張九二共識,是否等於認同了一中原則?是否仍能堅持中華民國臺灣的主權?這些問題都令人存疑。這樣的政治論述其實不利於我們的國家主權實踐。   在政大選研的數據可以看到臺灣人的身份認同不斷升高,對中國人身份的認同持續下降,雖然所謂「臺灣人」身份認同可能挺複雜的,包含政治和文化的認同,但無論如何,這種以臺灣為主體的認同會對所謂「一中」架構造成影響。    隨著中國壓縮一中各表的模糊空間,且臺灣國族意識的增強,這兩個趨勢使得「一中」不再能有效地作為兩岸談判的基礎,「一中」無論是作為政策工具或是意識形態都無法得到臺灣人民的支持,這個現象在這次2024年的選舉也得到驗證。   問︰你剛剛提到政治論述可能會影響國家實踐,那你如何評價剛上任的賴清德總統在就職演說中對於臺灣主權和兩岸關係的論述? 陳︰   賴清德總統在五二〇就職演說中提到:「無論是中華民國、中華民國臺灣,或是臺灣,皆是我們自己或國際友人稱呼我們國家的名稱,都一樣響亮。」   過去的歷屆總統,為了表達我們國家的主體,都非常謹慎的使用或創造一些政治名詞,我們可以回顧做一些比較:李登輝1995年在康乃爾大學演講時稱我們為「中華民國在臺灣」,這是中華民國處於臺灣這個地方的表述,臺灣在這邊是一個地理名詞,此外,李登輝時期曾出現「中華民國臺灣」的用法,只是並不常見;而陳水扁最為轟動之舉是在2007年以「臺灣」之名要求加入聯合國,不過其實他任內經常使用「中華民國臺灣」;馬英九則是慣用「中華民國」,但也曾用過「中華民國臺灣」;蔡英文則是把「中華民國臺灣」變成一個常態的政治用語。   至於賴清德的就職演說,他不避諱用「中華民國」,同時也巧妙地把「中華民國臺灣」、「臺灣」與「中華民國」並陳。這符合了民進黨近年把中華民國「臺灣化」的趨勢,所謂「中華民國臺灣」意味著中華民國就是臺灣,臺灣就是中華民國,在這樣的表述中,臺灣不是地理名詞,而是一個政治概念。賴清德總統持續強化這樣的用語,而且更清楚地表示,即使只用「中華民國」也無妨,畢竟在這樣的思路下,「中華民國」就是臺灣,兩者已經沒有區分必要。考慮到中國的武力威脅、美國的不支持臺獨,以及國內迫於中國脅迫下傾向維持現狀的民意,我認為蔡英文的「中華民國臺灣」以及賴清德的新提法,在既有的政治限制下,都不失為能夠體現臺灣主體性的妥協之道。   此外,賴清德就職演說中提到:「有中華民國國籍者,為中華民國國民;由此可見,中華民國與中華人民共和國互不隸屬」。「中華民國與中華人民共和國互不隸屬」這一點是延續蔡英文路線,並不出人意外,「互不隸屬」是反面描述,亦即中華民國和中華人民共和國是兩個不同國家,這樣的表述符合我們的憲政實踐,說明了我們國家獨立的事實,但卻不需用到「獨立」二字,同樣的,考量到國際現實,是聰明且務實的表達方式。至於賴清德用國籍推論「互不隸屬」這一點蠻有趣的,我認為賴清德想要用法律語言強調「人民」的概念,以人民為主體建構國家,並以人民區分出中華民國和中華人民共和國的不同,在某種程度上,這呼應了蔡英文過去強調生活在臺灣土地上的人民是一個(有別於中國的)政治共同體的說法。 問︰對於臺灣目前在國際參與和外交上的困境,你認為可以在哪些方面努力尋求突破? 陳︰   臺灣目前對於聯合國系統都是爭取「有意義參與」,這其實是政治現實下的妥協,是面對脅迫時採取的策略行為。爭取有意義參與,可以視為臺灣參與的第一步,並不代表臺灣不承認自身是國家。同時,這正是表明臺灣是代表臺澎金馬的2350萬人民且有異於中國的主體。換言之,爭取國際參與,其實是聲明臺灣不再主張與中國重疊的領土,也不代表中國人民,這有助於臺灣主張自身的主權,釐清臺灣符合國格的要件。   在追求國際參與這件事上,有些阻礙其實是國際法就可以釐清的問題,其中包括聯合國大會第2758號決議和「一中原則」。今年一月份諾魯就引用聯大第2758號決議和「一中原則」來跟臺灣斷交。其實聯大第2758號決議討論的是中國的代表權問題,觀察當時投票的歷史脈絡及決議文字,其實只涉及中國在聯合國內的席次,換言之,當時聯合國會員國表決的問題是:究竟是中華民國政府或是中華人民共和國政府應該坐在聯合國和安理會的中國席次上。這個決議沒有觸及臺灣的主權及人民,也沒有提及臺灣人民要如何被代表。   今天的臺灣在民主化後,已不再尋求中國代表權,而是追求成為聯合國裡與其他會員平起平坐的權利,追求代表臺灣2350萬人民的資格,這個問題並沒有被第2758號決議解決。   所以聯合國以聯合國大會第2758號決議為由拒絕臺灣加入,甚至不讓臺灣代表參加相關會議,這些在法律上都站不住腳。當然,在釐清法律問題後,剩下的就是政治問題,這部分就必須透過外交努力解決,需要很長的過程。   至於中國政府將第2758號決議與「一中原則」掛鉤,其實是個混淆視聽的說法。北京不斷試圖將「一中原則」說成是國際法規範,這其實是對臺「法律戰」之一。作為國際法學者,我們盡量澄清其中的法律問題,讓國際社會有正確的了解,否則錯誤的法律解讀就會方便地成為拒絕臺灣進入國際社會的託辭。 問︰從你的研究成果出發,你理想中的臺灣是怎麼樣的政治體制與政治狀況? 陳︰   我想從2024年的大選談起,裡面有很多有趣的現象值得思考。中國國臺辦主任把臺灣的選舉說成是和平與戰爭、繁榮與衰退的選擇,甚至國民黨也稱這是和平與戰爭的選擇,我認為這犯了兩個謬誤。首先,臺灣受武力威脅,不應歸責於哪一個臺灣政黨的意識形態,也不應歸責於選民投給了哪一個政黨,因為製造問題的是企圖發動戰爭的那一方。其次,一個正常運作的民主體制之下,不應該讓人民因為恐懼而投票,這種「和平與戰爭」的動員方法其實是侵蝕臺灣的民主體制。   臺灣的民主追求是複雜的過程,選民要考慮很多因素,包括國內政策和國外關係等等,「戰爭與和平」這種過度簡化的框架是我們亟需擺脫的。想當然耳,民進黨候選人獲勝也不代表臺灣人選擇戰爭——我認為,選舉結果恰恰代表有許多臺灣人民拒絕接受這個框架。   另一方面,國內其實有很多議題值得討論,例如民眾黨在政見發表會上提出了不少國內政策,我認為這也是他們網路聲量較高的原因,這對於一個2019年才成立的政黨而言非常不容易。兩岸關係固然是臺灣人必須關注的議題,也是國際媒體最關注的東西。但其他國內議題不應也不會因此被邊緣化,選民也不會被統獨意識綁架,多元議題的討論、選民理性的考量和投票行為的複雜,都應該是成熟民主的一部分。   當然,選舉只是民主的第一步。選舉過後,我們的國家治理是否能真正實踐憲政民主,這是臺灣早該學習但仍然停滯的課題。不過,這又是另一個話題了。 註1︰許宗力,憲改後兩岸關係的法律定位,收於︰耶魯兩岸學會編,邁向21世紀的兩岸關係,頁79-99(1995年);許宗力,兩岸關係法律定位百年來的演變與最新發展——台灣的角度出發,月旦法學雜誌,12期,頁40–47頁(1996年)。 註2︰Yu-Jie Chen, “One China” Contention in China–Taiwan Relations: Law, Politics and Identity, 252 CHINA Q. 1025–1044. 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公告日期:05/23/2024
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