Right-Delimitation or Policy-Making: A Critique and Reconstruction of Economic Analysis of Law

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受訪者︰簡資修（中研院法律所兼任研究員）
訪問、撰稿︰蔣侃學（荷蘭鹿特丹大學法學博士候選人、中研院法律所獎補助生）
攝影：汪正翔

　　中研院法律所前副所長簡資修研究員於2024年7月榮退！簡老師自1990年於美國喬治城大學取得博士學位後，隨即投身於中研院，從最初的「中山人文社會科學研究所」到法律所的成立，簡老師深耕此地已整整34年。其間，他致力於民事財產法及法律經濟分析的研究，孜孜不倦。即便退休，簡老師仍持續鑽研寫作，學術熱忱未減。

　　在榮退演說「權分體系：法律經濟分析之批判與重構」中，簡老師以三十餘載的學術積累為基礎，反思法律經濟學理論，並提出「法治因果圖」，強調人民並非僅是受「管制」之客體，而具有主體性。法治始於解決人民糾紛之需求，而人民授權立法者制定法律，法院也必須根據法律定紛止爭。我們有幸邀請到簡老師接受訪談，他以淺顯易懂的語言，和大家分享此研究的構思過程及省思。
 
問︰老師回國以後一路研究法律經濟學，為什麼想要用「權分體系：法律經濟分析之批判與重構」這個題目作為您退休的演說題目。

　　我回國後必須面對台灣的本土法律問題，發現我在美國所學的標準法律經濟分析，對之毫無用處；如果以法律或經濟殖民心態去強作解人，甚至有害。而我以前的作品比較是個別法律原則之經濟分析批判與重構，例如過失責任、任意規定與物權法定主義等，未形成體系。因此趁此退休演說場合，整合合約經濟學（寇斯、張五常與布坎南等人的學說）、因果模型（Judea Pearl）以及「最佳解釋推論」（abduction, inference to the best explanation）等理論，給予傳統法學基礎之權利定分與體系的科學說明。
 

「不管多複雜的統計分析，對法律的瞭解如果沒有對體系的理解，是沒有幫助，而且甚至有害的。」

問︰作為這個比較大的題目，老師你大概腦海裡面當初是怎麼用哪些角度來切入這個問題。

　　主流法律經濟分析就是分成兩個部分：1.所謂的外部性理論（externality）。只要有外部效應（external effects）的因素，法律就要介入就去改正。2.實證部分。他們認為，法律強制、影響人的行為，所以，他們要去檢驗法律的實際效果。

　　我們來看第一點，交易失靈是不是真正的？主流法律經濟分析都是看到所謂的外部效應，就是他們想當然爾A的行為對B的行為已經有影響。但是實際上A對B會有影響這件事情，如果從經濟的觀點來看的話，它所造成的效益和成本，有可能是已經交易過的。我們一般的規範，甚至我們的道德，或者甚至我們一般的習慣、法律其實是有規範的。主流經濟學沒有去看到很多外部效應背後是法律運作的結果，他們就認為這裡有市場失靈然後法律應該介入。在理論部分，外部性理論是錯的。

　　第二個是實證部分。他們將法律經濟分析變成一個衡量實際效果的統計學。我在我的演講裡面，用Pearl的因果模型來說，「相關性不是因果性」。很多的法律造出來（比如刑法），不能用「威嚇有效性與否」來判斷這個刑法到底是好還是壞，而是要去看這條法律在體系中扮演的角色。不管多複雜的統計分析，對法律的瞭解如果沒有對體系的理解，是沒有幫助，而且甚至有害的。如果你把預防效果當成是刑法的主要目的，去批評一個刑法體系不對，甚至把它拉高到憲法的層次說它不符合成本效益分析，就更糟糕。

　　我們換個例子──侵權法，其目的絕對不是預防或威嚇，而是在分配風險。如果你將精力都花在探討威嚇的相關性，得出來相關性不那麼強，就認為是無效，就說一個法律是不好的，這是一種謬誤。法律體系內最接近這個（預防或威嚇）理論的，只有行政處罰。這種理論並不能用來理解刑法或是侵權法。但即便是用來理解行政處罰，也不是完全沒有爭議的，因為行政處罰仍要合乎程序與比例，不僅是達成效果的手段關係而已。

問︰老師，你剛才提到一個有意思的地方，即便在行政法，它也是給一個價格，它也不是在阻嚇(deterrence)這件事情。那他們可不可以反駁說，其實價格(pricing)就是一種阻嚇。就是我給你一個價格，本身就是一種阻嚇的方法。

　　我是說行政處罰最接近這種嚇阻功能，但兩者仍是差距甚大。首先，毋庸置言，有關行政處罰的法律，若非關於合理程序，就是處罰須合於比例，與嚇阻無關，甚至是為防阻（恣意）嚇阻而來。次之，行政處罰若作為價格，從受處罰人來看，反而解其「罪過」，從而「合法化」其行為，何「嚇阻」之有？這些法律刺激之行為研究，泛稱嚇阻之研究，毋寧掩飾真相了。

問︰這剛好就是問到我下一個想問的問題。老師在演講中也提了很多次管制，現在法律經濟學把它濫用。老師覺得這個主要的問題出在哪裡？ 

　　現在主流法律經濟分析把所有的法律都公法化，而且這個公法它是管制化的。本來我們的公法，如果從比較傳統的功能來看，其實是在限制權力。他其實是用法律，限制公權力。現在卻完全把它放到管制目的上面，變成是我想要達到什麼樣的目的，要採取什麼樣的手法。他沒有考慮到實際上在做這種管制的人，他可能的濫權。另外，好像人民變成不是一個獨立的主體，它完全是被我政府給你安排目的，這沒有考慮到被管制人可能會受到什麼樣的不利益。

　　現在的行政國家要受到法律的約束。布坎南（James Buchanan）1959年發表一篇文章“Positive Economics, Welfare Economics and Political Economy”。他就提到所謂經濟學家的角色，只是提出一個方案而已，絕對不能把它上升到所謂的政策決定者。政策決定者在現在的國家就是你一定要經過合法的，比如說你是經過民選的、或者立法的形式。經濟學家只是一個建議，而政治決定是另一回事，一個國家裡面要由民意機關或其授權者來做這個事情。

　　我是在研究私法的時候發現一些線索，把它整個串起來。我一直好奇，為什麼侵權行為法他們完全用行政管制思維的方式來看。他們都是先列出社會的效用函數，然後追求效用最大化。好像一副就是，法院可以預先設計什麼樣的行為可以減少什麼樣的損害。但侵權訴訟都是損害已經發生後才有的，這證明其「管制嚇阻」已經失敗了。用一個事前管制模型去分析性質完全不同的事後賠償法律，是經濟分析之濫用了。
 
問︰這回到老師文章常在講的，就是說他們太用事後觀點(ex post)在看這件事情，是這樣子嗎。

　　法律之所以會是法律，不能是發生了以後才去評價一個行為。你應該要事前就給我一個評估的方式。人類的心理層面要把它放進來進行考慮。而且，這就是規範之所以會存在的原因，因為我們人的不完滿性，所以規範被創造出來。你會有道德觀，會痛苦，所以選擇限制自己。當然，有時也會把持不住。法律也是一樣，就是想要去解決衝突，所以裡面也會有一個對人類心理狀態的預設。這裡就會開始進入對於人類理性，以及衝突解決機制預設的討論。
  　　主流法律經濟學預設的法律，基本上是把受規範者排除在外：立法者給你一個利益或不利益，去影響你的行為來達成不知何面目的立法者之目的。但我們現在的法治（rule of law）其實是個人間為解決紛爭主動去制定法律。這個也是為什麼我會有一個法治因果圖。人民會要有一個授權，有一個信任會給某人，就是你的代表，去制定法律。你一定要經過合意。

問︰所以意思是，現在主流法經濟學的理性觀，把這些被規範的人排除在外，變成少了主動性協調制定法律的這個環節嗎？

　　如果你從純粹的行政管制觀點去看。他只是想到我想要達到什麼樣的目的，根本不考慮立法者會濫權，或者說行政的人會濫權。然後第二個就是他也根本不考慮到受規範的人，就是所謂的一般人民，應該要怎麼樣調適，或者他有沒有可能知道？或者說你侵犯到我的權益，我要怎麼樣可以比較好的去進行反抗，他們根本沒有考慮到這些東西。

　　看Hayek跟Keynes的爭論給我非常大的啟發。Hayek強調法律、政策的執行都不能針對特定單一的事件去執行。即使在經濟政策制定上，他還是強調要考慮到長期的整體狀態，不應該為了單一事件去執行一個政策。比如中央銀行，並不應該為了特定時間的經濟景氣，然後用利息來控制。即使在經濟政策上面，他都還會有這種疑慮。更不用說，我們的法律之所以會稱為是法律，就是他會有一個阻斷性排除的理由：遵照法律本身就已經可以排除其他的政策考量（參考Raz的法律權威觀點）。你不要再去考慮其他可能，我之所以會是法律，那就是你不能再去考慮背後的理由了。從法律從業人員來講，這是一種減輕思維負擔的方式。

　　更重要的是，阻斷了以後，然後你去分析比較這種形式性，你才可以瞭解法治的根本特徵是什麼。事前觀點和事後觀點要選擇的話，事前觀點是比較重要的。現在主流的法律經濟學，他們基本上都是從所謂的政策觀念解決某一個問題，變成是恣意的，完全政策性的，而喪失了對整個法律體系的理解。
 
問︰老師，這一次你特別用這個因果圖，以前你比較不願意這樣做，以前是有什麼考量不用，然後這一次為什麼你覺得用因果圖這種方式來呈現是很重要的。

　　我是2017年的時候在歐美所的一個會議接觸到《獅頭人身、毒蘋果與變化球：因果大革命》這本書作者王一奇的一些概念，特別是「假設性思考」。我意識到「相關性不是因果性」，法律實證研究以法律實效為研究對象，基本上都只是相關性，但那時候只是「破」，還沒有到立的程度。後來我讀了Judea Pearl的“The Book of Why: The New Science of Cause and Effect” (2018)，慢慢建立起整個分析框架。他裡面舉了非常多例子談論關連性(correlation)，為什麼會造成這麼多的問題。因為你還是沒有辦法去甄別出所謂的原因？比如抽煙，你要說因為抽煙導致肺癌，並不是可以被確定的。Judea Pearl本身是一個學計算機科學的圖靈獎得主，並且認為一定要用因果關係的推論方式，才可能是比較科學性的一種推論方式。

　　從這裡我要進入到一個很重要的問題，就是什麼是科學的思維方式。我們一般只談演繹法和歸納法，特別是在談法律體系的時候用三段論的方式來談一個法規範的效力。問題是，法律肯定會有漏洞，那如何能夠從現有的法律條文中，科學推論出法律體系的目的，就需要用到Abduction（逆推）的方式，用一句話來說便是：inference to the best explanation. 這兩個基本上是一樣的。原先的那些演繹和歸納，都是在執行層面顯得有力，但法律不是那麼完整，所以你就要有補充與解釋。解釋的時候必須要有一個符合邏輯性的方式。這樣的想法在國內很多其他領域都在進行，像是：趙相科用這套想法來檢驗經濟學模型、陳瑞麟和黃光國用來檢驗科學哲學以及社會科學。那我們法律在法律適用上，要怎麼樣確保？如果現在的法律制定，與原來的立法意識有矛盾的話，我應該怎麼樣去處理它？所以法律推理需要用上剛才說的「最佳推理解釋」。我從人民需要解決糾紛的角度出發，談整個立法、司法實踐的過程。我有一個大的推理圖像，所以我敢號稱這是一個「因果圖」。

　　這就是為什麼我要說法律科學。為什麼說我的判准符合科學解釋，因為我能夠最大程度的反應現實狀況。在執行上，可能每一個國家會有一點差距。在每個不同的國家，可能因為強調的面向不同，而有不同的面貌，但是整個法治的圖像是大體相同的。我最原始的出發點是問：為什麼人民要信任法院，去法院解決紛爭？這個是所有問題的開始。如果法律體系不能夠面對人民的需要，解決社會問題，又或是成本太高，社會有可能會解體。因為你沒辦法解決紛爭，人民不會去接受你這個體系，不會接受你裁決，而去採取其他的方式解決問題（如戰爭、黑社會等等）。

　　最後我們可以舉一個本土又比較反面的例子，結束這次的討論。臺灣的憲法法庭，因為太強調法律人、法律菁英的認識方式，所以有這方面的問題。就是說，沒有照顧到人民解決社會問題的需求，而強加自己的一套強價值來進行判決。比如宣告通姦罪違憲（釋字791號解釋），大法官所謂比例原則之計算，是很拙劣的法律論理，根本不足以說服反對除罪化的大眾，反而令其有「我非國民」之感（因為其信仰違反了憲法之基本人權保障），這只有加深社會之分裂，離法治作為人民和平解決紛爭之途徑，愈來愈遠了。

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