訪談;撰稿:陳冠廷(本所專任助理)、歐苡均(政大法研所碩士班)
攝影:汪正翔
【效率一統江湖?】
問:
的確,或許不會有人完全反對「效率」這個概念;經濟分析也或許是處理效率問題不錯的工具。但反對者擔憂的可能是,經濟分析不僅高舉「效率」的大旗,甚至可能「惟效率是尊」,將其他現行法乘載的價值予以吞噬。(像是賀劍(另開新視窗)教授便在第27期的《中研院法學期刊》(另開新視窗)上也以另一種表述呈現過此種憂心)。
張:
這種說法就像擔憂「經濟學帝國主義」,因此用經濟分析是引狼入室,吞噬法學所珍視的其他價值。但這樣一講,法學也實在是「太弱」了吧。我不認為法學是小白兔。
再說,我自己在《法經濟分析》(另開新視窗)裡也提到,經濟分析並非對於法律問題的完整解答。就像Rawls的分析也只是「一種」關於正義的討論,而非對於所有問題的完整答案。若認為民法中乘載著多種價值,那麼各種理論就是要從個別的相關價值出發,試圖提供實現這些個別價值的途徑。自由主義者珍視自由,經濟分析重視效率等等。而經濟分析的思考,是呈現出「一階價值」──也就是如何增加收益減少成本。就此而言,經濟分析所提出的建議,往往不是全面而完整的分析。
事實上,幾乎沒有法經濟分析學者會主張完全忽視公平正義。但若因為擔心公平正義會略有減損,而因此完全排斥經濟分析、完全忽視效率,似乎打錯了算盤。而要做全面、完整的判斷時,需要「後設」方法來權衡諸價值。這便是我在《社科民法釋義學》(另開新視窗)第二章中所提出的分析架構。我想這個架構應該不是太離經叛道,因為我們所熟知的法學領域也會做類似的綜合判斷。憲法學者或大法官往往需要對於言論自由、隱私或國家安全做各種困難的權衡。
問:
老師剛剛提到您的法經濟分析研究主要在回答效率問題,而這並不總是完整而全面的解決方式。以您的研究領域──物權法而言,或可以此方式進行研究,將其他價值交由其他特別法處理。而這是否意味著,法經濟分析因為不夠全面,而較不能適用在其他領域呢?
張:
如果有一部法律僅追求效率,那麼以經濟分析來回答,足矣。或許現行法中,公司法和競爭法是最接近的例子。而在其他領域,面臨到許多不同價值彼此競爭時,不就需要使用比例原則或其他衡量(balancing)方式權衡不同價值,排出優先劣後嗎?而若比例原則和其他衡量方式,亦有成本效益分析的思維,則當然可以說經濟分析的思考也存在於其他的法領域。
比如此前林子儀(另開新視窗)教授在一篇由林榮光(另開新視窗)博士所進行的言論自由專訪(另開新視窗)中,提到對言論自由的事前管制必須是明顯而立即的危險。林老師的說法是:
急迫性之內容是具有彈性的,是要衡量客觀環境之各種因素以確定個案所面臨之急迫性之內涵。當所面對之危害是越嚴重之時,急迫性所要求之緊急危難也就在時間上越早呈現,吾人即可適時地防止其發生。
對此問題,若以本所簡資修(另開新視窗)教授最常提及的漢德公式(Hand Formula)中的B(事前管制造成的損害)與PL思考,明顯而立即的危險就是漢德公式中所謂極高可能(P; possibility)造成損害(L; loss)者,那比較能傾向於容許事前管制。就此,即便認為言論自由不應事前管制,但同時仍然也會有一些「除了……條件」的情況構成例外;而這種「除了……條件」,不外就是對於風險是否失控與損害高低(如很高的危害)的計算與考量。是故,即便較少有人以這種經濟分析視角來看言論自由意義,但也不失是另一套可以進行思考的方法。在我看來,就算是憲法領域,也當然有法經濟分析的思考。
因此對我而言,關鍵的問題在於兩個層面。一方面,不同法領域中用以表述其成本(壞處)或收益(好處)的方式有所不同。比如我在《法經濟分析》(另開新視窗)一書中以配置效益和制度成本出發所做出的思考和界定,可能就只適合在所謂進行財益權(property)的領域進行分析;到了侵權法就不太合用。因此,如果需要在其他法領域進行法經濟分析,就必須能提出一套權衡諸價值的「後設」分析;這便是我最近這兩本書中嘗試進行的思考。從最抽象的意義上來看,憲法學者的許多判斷也一定共享與成本效益分析相似的「架構」。但要怎麼為這些骨架填上具體的、可供操作的元素,就有待來者。
【結語:路標】
問:
老師您既然提到希望有後進者也以法經濟分析來思考物權法以外的世界。那麼您個人比較期待在哪些領域中看到這方面的嘗試呢?而對這些後進者來說,您又有什麼實用建議嗎?
張:
目前在芝加哥念書的博士生黃種甲(另開新視窗),可能會以法經濟分析來思考並開拓刑事法領域吧。而本所的博士培育生蔣侃學(另開新視窗),則是研究醫療法與侵權法,自然也有望承繼其指導教授簡資修(另開新視窗)老師的衣缽並繼續推進。而我的碩士論文(另開新視窗)是以成本效益分析探討藥品與食品的管制,提出了初步而言還算完整的框架。當然這只是二十年前所撰,尚不成熟的作品,但對行政法或行政管制有興趣的讀者,或許仍可一讀吧。
至於對讀者想要更了解法經濟分析的實用建議,老實說:修習經濟系、經研所的個體經濟學或是統計學課程會是最穩紮穩打的作法。至於是否有終南捷徑?在冠廷較熟悉且有撰文發表(另開新視窗)的英美法理學領域中,應該難有不讀Hart、Dworkin與Raz等大師作品就能通曉法理學的法門吧?唯有下硬功夫,才可能登上最高峰。
當然,在我寫這兩本書時,已經有意識地降低術語造成的進入障礙與困難。沒有修過經濟學或統計學的讀者,應該仍能看懂書中的論述邏輯。我吸收了從最經典文獻到最前沿發現的精華,咀嚼後深入淺出地以臺灣法律為分析對象下筆。如果讀者看了我的書,卻仍未被社科法學所說服,甚而征服,那或許社科法學真是與您無緣。
若讀者沒有太多心力從零開始學習個體經濟學與統計,但願意讀我的書,則至少可以讓您意識到:處理法律或法學問題,甚或作成法律解釋,都必須思考成本與效益,而且並非僅考慮個案當事人的成本與效益,而是整體社會的成本與效益。而要判斷整體社會的成本與效益為何,就必須要有一套行為理論去幫助判斷人受到法律影響時的可能行為方式。我的書上有詳細的推論步驟解析,幫助讀者一步一步進入法經濟分析的世界。
洞明世事、人情練達之人,或許真的不用系統性的學習,也能做出正確經濟判斷。比如我去法官學院上課時,我從來不會直接向上課的法官教授何謂效率,而是從具體個案出發,與法官討論。並從他們的回答中,也可以看出他們其實也有類似法經濟分析的思維。熟稔實務的法官本來就認知到法律改變會造成漏洞,這在實務上屢見不鮮。身在江湖的法官有非常多的「素材」,但尚未有套完整的「框架」,協助分析,並收束素材。而我在法官學院上課時所做的,不外乎提供有用的框架,協助他們作更有體系的分析。因此,已經有豐富實務經驗的律師或法官,或許真的沒空(也不需要)重頭修習經濟學或統計學。這兩本書不失是提供以簡馭繁的理論,協助實務人士把積累的豐富經驗重新兜攏在一起,藉此形塑更一貫的判斷。
對學生來說,自然不可能有大量的實務經驗積累。或許就較為適合好好修習經濟和統計這些基礎科目。而在受過這些訓練後的最大好處,就是以後遇到問題時,不會再理所當然地只想套用法條解決問題。或許讀者會開始思考「什麼結果比較好」,也有相應的「視角與方法」協助思考。法律或政策往往可能產生經濟學所謂的「非預期效果」(unintended consequence),這種後果便是需要用相關的理論才能正確評估。我相信,法律學子「投資」在學習經濟學和統計學,會符合成本效益分析!
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