最近您為Anthony Lewis的《異見的自由》這本書撰寫了推薦序。在閱讀Anthony Lewis關於美國冷戰時期相關司法判決的記述中,可以發現美國聯邦最高法院似乎也在某程度上受到當時社會中「紅色恐怖」氣氛之影響。例如在1951年的Dennis v. United States一案中,由Hugo Black大法官與William O. Douglas大法官所撰寫的不同意見書即指出:「有鑑於時下輿情如此,少有人會抗議這些共黨上訴人的罪名。然而,等時代更為太平,現下的壓力、激情與恐懼消退,希望現任或後繼最高法院成員,可以恢復增修條文第一條保障的自由權在自由社會中應有的優越地位。」 (223-224)由此觀之,當法院針對某一重大議題進行判決時,似乎不可避免地會受到輿論對於該議題之主流觀點的影響。
但另一方面,Lewis在書中也提及,Holmes大法官與Brandeis大法官在1919年至1929年間發表的數份協同或不同意見書,翻轉了美國社會對於憲法增修條文第一條保護範圍的理解。他在最後一章也提到,美國社會許多偉大的進步都始於法官。大法官作為一個活在特定時空背景中並且必然受時代氛圍影響的人,如何能同時在某個程度上超越時代,引領時代的自由思潮?
林子儀:我覺得像Oliver Wendell Holmes, Jr.大法官和Louis D. Brandeis大法官能夠對美國言論自由的發展有這樣的影響力,是不簡單的。如果閱讀他們的傳記與一些相關的歷史研究,我們可以發現他們言論自由觀,是有一段與社會互動有關的曲折發展故事。
Holmes大法官不支持自然法的信念,對於憲法保障的基本權利,起初是不那麼在意的。對於言論自由,他最早的觀點,也與當時最高法院的一貫立場相同。就是美國聯邦憲法保障言論自由,是保障人民免於聯邦政府的事前檢查或事前限制 (prior restraint)。如聯邦立法對於言論自由的限制是屬於事後懲罰 (subsequent punishment),則不違反言論自由。Brandeis大法官在擔任最高法院大法官之前,即以人民的律師 (the people’s lawyer)著稱,長期致力於公益活動。但他最初的言論自由觀也與Holmes大法官相同,並不是一開始就有他們後來影響美國言論自由發展的那種言論自由觀點。
他們的轉變是在1919年。在1919年,美國聯邦最高法院先後處理了四個與言論自由有關的案件。前三個案件是在該年三月初宣判。第一個案件是Schenck v. United States。在這個由Holmes大法官主筆的案件中,他提出了「明顯而立即危險」(clear and present danger)的判準。在該案宣判一週後,又陸續宣判了也都是由Holmes大法官主筆的Frohwerk v. U.S. 及 Debs v. U.S. 兩個判決。這三個判決都沒有保障表意人。許多學者認為Holmes大法官在Schenck案提出「明顯而立即危險」判準時,並不是有意要提出一個有利於保障言論自由的新的判準,以取代當時不利於言論自由的「惡劣傾向」(bad tendency)判準。
在1919年11月美國最高法院宣判了Abrams v. United States。本案一如前三個案件,最高法院並未支持上訴人認為系爭言論應受言論自由保障的主張。但主筆法院多數意見的不是Holmes大法官。他一反前三個判決的立場,在本案提出了不同意見書。Brandeis大法官也加入了這份不同意見書。在這份不同意見書中,Holmes提出了前面提到的「言論思想自由市場」(marketplace of ideas) 這個經典理論,說明追求真理是保護言論自由的重要價值,很清楚的表示了維護言論自由的立場。
從維護言論自由的角度來看,顯然的,這是兩個不同的Holmes。第一個Holmes,是在該年3月份主筆前三個言論自由案件的Holmes。雖然提出了「明顯而立即危險」判準,但好像還不知道自己說了什麼。在這三個判決中,也未表明憲法保障言論自由的目的或言論自由有什麼功能或價值。然而,到了同年11月的Abrams案,又是另一個Holmes。他提出了「言論思想自由市場」的理論說明言論自由的價值與功能,並以之作為為何要採取「明顯而立即危險」判準的補充說明,自此以後的Holmes對於言論自由的觀點就不一樣了。他與同樣改變想法的Brandeis大法官携手,成為維護美國言論自由的旗手。
這裡必須補充說明一件事,就是雖然大家一致公認「言論思想自由市場」理論,是由Holmes大法官首創。不過,Holmes大法官從來沒有使用過 “marketplace of ideas” 這個名詞。他在Abrams案不同意見書所用的文字是 “free trade in ideas”。美國最高法院判決中,最早出現“marketplace of ideas” 這個名詞,是在1953年United States v. Rumely案的William O. Douglas大法官的協同意見書。直至1967年的Keyishian v. Board of Regents案,才首度出現在最高法院的多數意見書中。該多數意見書是由 William J. Brennan, Jr. 大法官主筆。
除了Holmes在Abrams案所提的「言論思想自由市場」的理論外,Brandeis大法官在1927年於Whitney v. California案的協同意見,對美國憲法為什麼要保障言論自由、言論自由有什麼價值與功能,提出了相當精闢的論述,也對要如何保障言論自由,提出了「更多言論」(more speech)的理論,對「明顯而立即危險」判準有更進一步的闡明:「如果在言論發表後,實際弊害發生前,仍有時間可以用討論的方式來區辨是非,或以教育的方法來避免弊害的發生,那麼我們應該用『更多的言論』來治療言論可能帶來的弊害,而非強迫沉默。」這也是一篇闡述美國言論自由理念,相當經典的一篇文獻。
我們從這篇協同意見書可以看出,除了追求真理外,Brandeis大法官認為言論自由還有促進個人自我實現、健全民主程序、維持社會安定等重要價值。但他也仍一貫支持Holmes大法官以「明顯而立即危險」判準,作為限制言論自由的界限標準。
究竟是什麼因素讓Holmes大法官與Brandeis大法官作了如此重大的改變?根據目前研究的共識,認為主要原因是受到當時哈佛大學法學院Zechariah Chafee, Jr.教授的影響。Chafee教授在Schenck判決以後,寫了一篇評論文章,對於言論自由為何重要,以及「明顯而立即危險」判準為何會提供言論自由合宜的保障,提出他的觀點與理由。文章高度讚賞Holmes大法官提出的「明顯而立即危險」判準,可以作為在具體個案決定應如何保障言論自由的標準。還有一些歷史研究資料顯示,除了Chafee教授之外,芝加哥大學法學院的Ernst Freund教授以及當時還在聯邦地方法院的Learned Hand法官,可能多少都有一些影響力。
不過,我認為影響Holmes大法官態度的,應該還有當時發生在哈佛大學校園內的事件。1919年春夏之際,與Holmes大法官非常親近的Felix Frankfurter與Harold Laski, Jr. 兩位哈佛大學教授,因同情社會主義的言論,而遭到哈佛大學立場保守與反猶太人的教員與校友的攻擊,並要求校方將二人不予續聘。(Frankfurter因為當時哈佛法學院院長Roscoe Pound的力保,而免於不予續聘之難。但Laski後來在1920年接受倫敦政經學院教職,離開哈佛大學。)相信Holmes大法官因此對於言論自由有什麼重要有了完全不同的感觸,而在當年11月的Abrams案採取了與同年3月所主筆的三件判決,完全不同的立場。
雖然Holmes大法官與Brandeis大法官的意見,在當時只是少數意見,但隨著時間的經過,他們的觀點逐漸在美國最高法院獲得多數的支持,並影響一般大眾,成為美國社會的主流觀點。也將言論自由塑造成美國憲法的基本價值。如果沒有Abrams案的轉變,如果他們對所主張的沒有堅定的信念,沒有持續的堅持立場,美國言論自由的發展,應該不會有今天這種面貌。
Holmes大法官與Brandeis大法官對言論自由的觀點,在當時只是少數意見,但他們的觀點也因為不同意見的公開而可以讓一般大眾知悉,並接受大眾的檢驗。
至於美國最高法院保障言論自由的轉折點發生在什麼時候?研究者的看法不一。
像Anthony Lewis認為,從1930年後,美國最高法院對於言論自由的立場就有了改變。最高法院多數開始接受了以「明顯而立即危險」處理涉及言論自由的案件,並採取保障言論自由的立場。但有些研究言論自由的法律學者,像Geoffrey Stone 或Lee Bollinger教授,則認為 1964年的New York Times Co. v. Sullivan才是一個重要的轉捩點,因為從該案之後,美國最高法院原則上保障言論自由的立場就很清楚了。而在那之前,仍然有很多涉及言論自由的案件,包括你提到50年代初期的Dennis v. United States案,美國最高法院並未採取保障言論自由的立場。
回到你提的問題,我非常贊成,職司釋憲責任的大法官必須要了解社會脈動。但這並不表示大法官在解釋憲法審理憲法案件時,必須要跟隨當時社會的多數意見。大法官是憲法的維護者,必須了解,憲法之所以要保障人民的基本權利,以及要維繫權力分立制衡的政府體制,其根本的精神與目的何在。為了維護憲法的基本價值,大法官有時必須有所堅持。前面提到美國言論自由法制的發展,就是一個很好的例子。1919年,時值美國參與第一次世界大戰。當時美國社會的氛圍是全力支持政府嬴得戰爭,不允許有反戰或阻礙戰爭的言論。美國最高法院在當年的四則與言論自由有關的判決,均是處理涉及被政府認為是反戰或阻礙戰爭的言論,是否受言論自由保護的案件。多數意見都支持了政府立場,也符合當時美國社會多數的意見。但Holmes大法官與Brandeis大法官則堅持言論自由的價值,在Abrams案提出不同意見書,而為美國留下言論自由發展的種子。
回到臺灣,對於司法院大法官在臺灣民主化的過程中扮演了什麼角色,是許多憲法學者,包括本所同仁,非常有興趣的議題,也有許多的研究成果。雖然,目前大家對這個議題,尚無共識的結論;但我基本上相信,司法院大法官應該了解身為憲法維護者,維繫臺灣的民主憲政責無旁貸;因能了解與掌握臺灣社會的民主化脈動,適時作出引導與推動臺灣民主改革的解釋,而有助於臺灣民主化的進展。
憲法解釋與社會脈動之間應該是一個互動的關係。職司憲法解釋的大法官在作解釋時不能不了解社會的脈絡,也才能適時的引導推動憲法基本價值的實踐,以善盡憲法維護者的職責。而如何能在不利的環境下,堅持維護憲法保障人權與分權制衡基本原則的信念,則是相當不容易的事。我們可以再看看一些美國最高法院大法官的作法。
你剛才提到美國最高法院的Black大法官和Douglas大法官在Dennis案的作法,就是一種類型。該案判決於1951年,時值共產黨本案上訴人等為美國共產黨領袖,被控組織共產黨並從事教導與煽惑化人以武力或暴力推翻美國政府,違反為防患共產黨所制定的史密斯法(Smith Act)。該案最高法院的多數,維持下級法院判決,認為上訴人等違反該法,並認為該法不違反言論自由。
但Black大法官和Douglas大法官則認為該規定違反言論自由,但他們只是少數,沒能改變最高法院的判決結論。因為他們認為最高法院多數是受到當時美國社會恐共的影響,而未堅持保障言論自由;所以特別在不同意見書中表達出在當時社會氛圍下,法院在判決上如何受到影響,希望一旦回復正常,言論自由也能回復正常應得的保障。
另外,在1944年的Korematsu v. United States案中,Robert Jackson大法官的不同意見書,呈現了另外一種表達的類型。
珍珠港事件後,美國對日宣戰,正式參與第二次世界大戰。羅斯福總統於1942年2月簽署發布了9066號行政命令,授權軍區司令官有權將在美的日裔予以重新安置(relocation)。位於美國西岸的第六軍區司令John L. DeWitt即依此授權發布命令將加州日裔美人重置位於加州東部或洛磯山脈區域的重置營區。
美國最高法院於該案的多數意見,認為該重置命令並未違反平等原則,而屬在戰爭時期為維護國家安全的必要措施。(值得我們注意的是,主筆多數意見的就是後來在Dennis案持反對意見的Black大法官;Douglas大法官也參與了多數意見。)該案有三份不同意見書,其中Robert Jackson大法官的不同意見書中提到,本案涉及政府的戰時措施,在當時情況下,法院並無足夠的證據與能力去判斷政府戰時措施是否屬於必要合理的措施。但如果作了合憲的決定,就表示肯認政府擁有這樣的權力。將來不可避免地會繼續被政府援引用來支持其類似緊急措施的正當性與合憲性。
Jackson大法官的意思就是,法院應先暫時不作判決會比較好;如果大法官沒有表態支持政府的措施,這些措施是否合憲尚處於不確定的狀態。等到緊急危難過去,社會承平之後,再來審理這個案件。
以上兩個例子,對於釋憲的大法官在面臨困境時,所呈現如何因應的方式,哪一種比較妥適?或都不妥適?我認為它們共同之處,就是坦誠說明。這也是我比較支持的因應方式。
了解社會脈絡,就是要能了解社會現象,掌握現實。此不獨大法官釋憲時有此需要,一般法院的法官,在審理案件解釋適用法律時也有此需要。為政者與一般大眾行事判斷時,也有此需要。誠如Brandeis大法官所言:”Knowledge is essential to understanding and understanding should precede judging.”,他的意思就是:為了作出好的判斷,必須要先能對事物有一定的了解;而要對事物有一定的了解,則必須要有一定的知識。而活潑自由開放的言論,正是豐富知識內涵,增長知識的不二法門。
Anthony Lewis的這本書也讓我們看見,美國歷史經驗中,政府箝制言論自由的一些嚴重案例,多半是發生在戰爭時期或面臨戰爭威脅的恐懼時期。對照台灣當下,我們面對日益嚴峻的國安威脅,「防衛性民主」的概念受到廣泛的關注。一些試圖落實「防衛性民主」的法案或修正案接連提出,成為公共焦點,例如「中共代理人」的修法,以及尤美女委員在本書推薦序所提到的〈境外勢力影響透明法〉草案。但是「防衛性民主」對於人民結社自由與言論自由所造成的衝擊,也受到不少的批評。以台灣當前的脈絡而言,防衛性民主機制的建立與言論自由保障在憲法的天秤上究竟孰輕孰重?二者之間的矛盾是否有可能妥善化解?
林子儀:我認為「防衛性民主」這個機制,對當前臺灣的民主是有必要的。
要不要有這個機制,在各國的情況並不完全一致。每個國家或社會的歷史經驗不一樣,在不同時期面臨的挑戰不盡相同。如何維護每個國家的民主憲政,所採取的方式也會不同。我們知道「防衛性民主」的理念,主要是源自於德國。而德國所以會建立防衛性民主的法制,有其歷史根源。除了德國之外,其他國家也有類似的憲法或法律規定。對美國而言,或許因為美國對它自己的民主很有信心,所以認為沒有建立此種機制的必要。而且,如果有類似的立法,也如你所言,其中免不了會有涉及限制是否違反言論自由的規定;很多人認為,如有這些規定,這些規定在今日的美國也可能會被認為違反言論自由。但事實是否如此?
20世紀初期,美國言論自由法制開始發展的那個年代,美國最高法院所面對的言論自由問題,是當時主張社會主義或共產主義者,鼓吹反戰行動或主張無產階級革命,而被認為違反間諜法或各州防止組織犯罪相關法律中禁止主張、鼓吹或組織進行這類行為的規定,是否違反言論自由?如果我們認為這些立法所要維護的,就是防止美國成為社會主義或共產主義的國家,那不也是一種防衛性民主的立法?不過,當時美國最高法院多數,並不認為這類規定違反言論自由。
在先前提到的1951年Dennis v. United States案,所涉及的「史密斯法」,也是為了防止共產黨破壞美國民主而禁止組織與主張共產主義的一種防衛性民主立法。當時美國最高法院也認為該法並未違反言論自由。
或許因為麥卡錫主義時代,進行非美活動的調查,很多無辜的人都被捲入其中。那段歷史經驗特別影響了美國的菁英分子,因此對於社會出於恐懼而禁絕某些言論的這段歷史無法認同,也增強了他們對政府的不信任感,不願輕易讓政府可以假借名目限制人民的言論自由。或許,因為言論自由的發展,讓美國人民覺得不需要畏懼言論可能造成的危害。Dennis案如果發生在今日的美國,應該會與1951年判決的結果截然不同。
不過,如果認為反恐怖主義之目的之一,是維護民主憲政秩序,那麼在今日的美國,仍存有防衛性民主的概念。例如在911恐怖攻擊之後,對於如何防止恐怖主義,是當前美國的重要目標,因此而產生防止恐怖主義的立法,不也是一種防衛性民主的實踐?美國最高法院在2010年有一個判決,Holder v. Humanitarian Law Project,我認為即是一則與防衛性民主有關的言論自由案件。
這個判決涉及禁止提供資源(包括教育資源)給外國恐怖組織的法律,是否違反言論自由的議題。本案涉及兩個被美國政府認定為恐怖組織的「庫德工人黨」(Kurdistan Workers’ Party)與「坦米爾猛虎組織」(The Liberation Tigers of Tamil Eelam)。前者希望在土耳其東南部成立一個獨立的庫德國,後者則希望在斯里蘭卡成立一個獨立的坦米爾國。包括Humanitarian Law Project在內的幾個美國非營利性組織,為了使這兩個組織能夠以和平的方式解決他們分別與土耳其及斯里蘭卡之間的衝突,而提供教育訓練這兩個組織如何使用人道的方式與利用國際法達成他們的目標。美國最高法院認為這幾個美國非營利性組織所提供的教育訓練,屬於系爭法律所要禁止的行為。並認為該法律禁止提供此類教育訓練的規定,屬於針對言論內容的規範。但即使採取嚴格的審查標準審查,也未違反憲法所保障的言論自由。如果這是一個屬於防衛性民主與言論自由的案件,那麼我們可以從這個判決了解,美國最高法院會採取嚴格審查標準審查系爭法律的合憲性。並不是系爭法律一定合憲,或系爭言論一定受到言論自由保障。主要仍要視系爭法律的具體規定內容而定。
我認為,防衛性民主的重點不在於這個機制應不應該存在,而在於這個機制要如何被實踐。如有具體的法律規範,其中有關反民主憲政的主張、組織與行動的規定,有可能會涉及是否會與言論自由衝突的問題。是否會違反言論自由之保障,而因此不合憲,我認為應該要就規範的具體內容,個案判斷之。
在台灣,大家都能理解「維護台灣民主自由」的重要性,這是有共識的。會有不同想法之處,是關於要以如何的方法維護臺灣的民主自由。這個問題,就涉及相關法規範的具體內容,以及該規範要如何被執行。如果規範過於空泛、不明確,就會給政府有恣意濫權的空間,並對人民的自由與權利有不必要的限制,對言論自由的影響就很大。而台灣的言論自由可貴之處,就在人民有比較大的表達意見的空間。
這也是我在司法院釋字第644號解釋,所提出的協同意見書,想要表達的觀點。在該協同意見中,我認為我國憲法增修條文第5條第5項規定:「政黨之目的或其行為,危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序者為違憲。」是修憲者引進類如德國基本法防衛性民主之理論,對於政黨組織與活動不能危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序予以明文限制。在該協同意見書中,我所以認為系爭的人民團體法第2條及第53條規定「人民團體之組織與活動,主張共產主義或主張分裂國土者,應不准許成立」,違反憲法保障的言論自由而違憲的理由是,其內容不符法律明確原則的要求,所採取之事前限制手段亦非最小侵害手段。且在所要規範防止的是因為主張共產主義或主張分裂國土,可能導致產生的危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序之具體實害,則必須該言論對該具體實害之產生,已達明顯而立即危險程度時,始能予以限制。
現在比較困難的是,如何把在1969年Brandenburg v. Ohio判決中所修正過的「明顯而立即危險」判準落實為具體的規範?或者可以這樣問,「明顯而立即危險」這個判準牽涉到的,基本上是一個事實認定的問題。這個判準是否可以被轉化成法律規範中的文字,或是根本不需要在法規範層面來具體化這個判準,而是在法院進行審判,解釋適用法律的時候,再依據這個判準來進行審理就好?這是我目前還在思考的問題。
針對「明顯而立即危險原則」再接著問一個問題。您在〈言論自由與內亂罪─「明顯而立即危險原則」之闡釋〉這篇經典論文中曾經指出:「急迫性之內容是具有彈性的,是要衡量客觀環境之各種因素以確定個案所面臨之急迫性之內涵。當所面對之危害是越嚴重之時,急迫性所要求之緊急危難也就在時間上越早呈現,吾人即可適時地防止其發生。」(頁225) 如果我理解的沒有錯,這似乎意味著,一個危害的嚴重程度,可能會影響到政府可以合理的介入並限制特定言論的時間點。可否請您進一步闡釋這段話的內容?
林子儀: 是的,我到目前還是維持這樣的想法,仍認為急迫性的判斷與危害的嚴重程度是有連動關係的。危害的嚴重程度,也影響我們判斷政府提早介入是否具有正當性。
另一方面,這也與一個社會中公民的成熟度與民主素養有關。一個社會愈成熟,就愈能以冷靜理性的方式去處理事情。對於一個危害是否急迫、其嚴重程度如何,也會有比較適切的判斷。一個相對成熟的社會,在遭遇危難衝擊的情形,會比較容易回穩。民眾會從過去的經驗,吸取教訓。會知道如何改進,採取較好的因應方式。在探討危害的急迫性與嚴重性的關係時,不能只專注於政府採取了什麼措施,其實市民社會的成熟理性也是很重要的。希望台灣是這樣的社會。
這也是人民應該享有更多言論自由的一個原因。我認為,一個讓人民的言論有較多自由的社會,將能讓人民經由意見的交流、探索,以及多元意見的刺激,而獲得更多的知識,在處理事情的態度與視野會更為寬廣,更為成熟。這不僅有助於個人的人格發展,也有助於社會的穩定。
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