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從通姦罪違憲看司法積極主義的復興

2020/06/08
 

自民主化以來,台灣在人權領域一直在國際間獲得很高的評價。諷刺的是,儘管如此,直到今年五月它仍然是少數將通姦視為刑事犯罪的民主國家。自1935年制定刑法以來,刑法第239條(另開新視窗)一直處罰通姦行為,且事實上導致每年(另開新視窗)有成千上萬的人被起訴、甚至被定罪。儘管近年來有下降的趨勢,但通姦罪仍然很受大眾的歡迎。依據法務部在2013年的一項民意調查(另開新視窗),結果顯示超過百分之八十的台灣人支持通姦罪。而由台灣民意基金會在2017年進行的另一項民意調查顯示(另開新視窗),有百分之六十九的受訪者支持通姦罪。諷刺的是,許多支持者為女性,她們希望已變心的丈夫能夠因此受到束縛,或者她們得以訴諸法院來取得對其更有利的離婚協議。
 
面對如此壓倒性的民意支持,大法官在2002年的司法院釋字第554號解釋(另開新視窗)中宣告通姦罪合憲,理由是「此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。」此外,大法官強調性行為自由應受夫妻雙方忠誠義務之約束,故刑法通姦罪的規定並不違反比例原則。值得注意的是,該號解釋是全體大法官一致同意的,甚至沒有大法官提出協同意見。
 
理論上,憲法法院的解釋具有約束力和終局性,除了修憲之外,只有大法官能推翻自己過去的決定。然而釋字第554號解釋頒布後,並未發揮定紛止爭的功能。相反地,通姦罪除罪化的議題一再被提出。婦女新知基金會(另開新視窗)等社會團體數十年來一直在力爭通姦除罪化。她們指出,儘管法律表面是性別中立,實際上(另開新視窗)女性比男性更有可能被定罪。此外,由於通姦罪對性侵犯受害者的威脅,導致系爭法律被用作對受害者施壓的手段,使之不能或不欲提起訴訟。
 
因此,在蔡英文總統於2017年召開的全國司法改革國是會議中,其中一項結論(另開新視窗)就是通姦罪應當除罪化。然而,由於保守派陣營的強烈反對,此一結論並未轉化為立法院後續修法。這個問題在大法官於2017年頒布具里程碑意義的釋字第748號解釋(另開新視窗)後,變得更加急迫。該解釋導致立法院於2019年使同性婚姻合法化。政府不可能一方面宣稱台灣是亞洲自由民主和人權的燈塔,卻同時在法律中保留並執行這種古老而具歧視性的法律。
 
那些堅信不應將性方面的不忠入罪的普通法院法官,持續聲請大法官解釋。大法官最終決定在2020年3月重新審理本案。應注意的是,自2002年以來,憲法法院已進行過多次的改組,沒有任何在2002年宣告通姦罪合憲的大法官,迄今仍在位置上。在現任的15位大法官中,有11位是由現任總統蔡英文所提名的,與前任總統相比,蔡總統明顯較傾向自由派的立場。
 
2020年3月31日,憲法法院進行言詞辯論(另開新視窗),邀請六名刑法和憲法學學者針對系爭條文的合憲性提出專家鑑定意見(另開新視窗)。這六份意見書,縱然理由不一(例如從比例原則、性別平等和隱私權等方面評價系爭條款的合憲性與否),惟結論皆一致認為通姦罪應被除罪化。相對地,法務部卻主張,相關規定對於強化家庭的社會功能和維持婚姻制度的方面是有必要的。有鑑於刑法通姦罪受到民眾高度支持,即使該條款不完全合乎憲法,然基於民主責任制,也應由立法院而非憲法法院進行修改。最後,有兩份分別由最高法院退休法官和社會運動者提交的立場截然不同的法庭之友報告(另開新視窗);前者贊成維持現狀,後者則主張廢除。
 
5月29日,司法院大法官作成釋字第791號解釋(另開新視窗),宣告系爭規定不合乎比例原則而違憲失效。具體而言,大法官首先指出重新審視通姦罪合憲性的時機已經成熟,因為自2002年作出釋字第554號解釋以來,對相關憲法權利的理解已經得到擴展和深化。更為關鍵的是,法院注意到社會變得更加自由和多元化,雖然法院並沒有提出任何證據。接著,大法官闡明系爭規定如何未能通過比例原則的審查。首先,大法官認為系爭規定通過比例原則的前兩個子原則的審查:該規定旨在防止通姦行為對家庭和婚姻制度的破壞,而且將配偶與他人通姦的行為入罪,可能會在某種程度上阻止這種「不道德」的行為。因此,通姦罪責化並非不能完全達至預期的目的。
 
然而,大法官質疑是否沒有比使用刑罰來得更小的限制手段可以使用。應當指出的是,即使通姦罪除罪化,通姦者仍將承擔民事責任。最後,法院進行了成本與效益的分析,並裁定系爭規定未能通過狹義比例原則。憲法法院認為,通姦與公共利益關係不大,但該規定已嚴重侵害個人隱私權和性自主權。因此,大法官終結了迄今已有八十五年歷史的刑法通姦罪的規定,也同時推翻了十八年前的判決先例。僅一位大法官發表了不同意見書,原因在於他認為司法機關不應越俎代庖,應讓立法機關完成修法。
 
這號解釋被譽為台灣性別平等的一大步。但由於以下四個原因,它仍然面臨一些非難。主要原因之一是基於抗多數困境,亦即法官不應輕易以判決取代民主決定,因為他們不受直接民主課責。在本案的情況下,這一挑戰份外嚴峻,因為如上所述,幾十年來,絕大多數台灣人一直支持這個法律規定。事實上,憲法法院充分意識到這一點。司法院院長許宗力大法官在去年的一次海外演講(另開新視窗)中便指出:「台灣社會需要喘息,因此我們在2017年頒布關於同性婚姻的解釋後,決定暫時不處理通姦罪除罪化案件。」
 
其次,法院沒有透過定期失效或合憲性解釋來處理這個議題,這些是法院經常在極富爭議的判決中採用的策略,以防止與政治部門發生正面衝突。例如,在同性婚姻釋憲案中,它授予立法機關兩年時間執行其解釋。此外,立法機關在保護性少數群體權利方面尚留有部分裁量餘地。但在本號解釋中,大法官直接宣告該規定立刻無效。
 
第三,法院否定系爭規定,主要是因為它未能通過比例原則第四項子原則,也就是狹義比例原則的審查。儘管法院在過去幾年中更常使用比例原則,但通常在必要性原則階段(而非衡平性審查階段)就宣告法律違憲失效。法院在不到10件憲法解釋中,以違反狹義比例原則為由宣告法律違憲且無效。也許是狹義比例原則更容易受到司法造法的抨擊。然而,在本號解釋中,法院沒有詳細說明是否有以刑法懲罰通姦行為的必要性。取而代之的是集中在對系爭規定的衡平性分析上,認為系爭法律規定弊大於利。
 
最後,大法官明白推翻過去的判決先例—即釋字第554號解釋。這當然不是大法官首次改變原釋憲結果。但過去的大法官,在推翻前解釋時,經常採取隱晦而非顯明的方式,表示該釋憲結果僅是「補充」而非改變原釋憲結果。實際上,在這些「補充解釋」當中,有許多實質上已經變更先例。目前尚不清楚大法官為何通常不願明白承認推翻前解釋,一個可能的解釋乃是法院希望塑造一個司法中立和一致的形象。
 
以上的四個原因是相互牽連的,而他們都共同指出本屆憲法法院比以往更加積極。兩種初步的觀察得以解釋如此的典範轉移。從供給的角度出發,目前的司法院大法官是由一群在意識形態上相對自由開放、且在行動上積極的大法官所組成。司法院院長許宗力是一個最好的例子,其曾多次強調「司法積極主義」(另開新視窗)(judicial activism)和「司法造法」(另開新視窗)(judicial lawmaking)對台灣憲政民主的貢獻。因此,這些大法官在他們認為法律有違憲疑義時會選擇勇於發聲,即使如此會使他們捲入政治漩渦中。從需求的角度出發,政治司法化已成為台灣的常態而非例外。換句話說,政治部門自願與法官分享決策權,以便在面臨高度爭議的問題時,得以推卸責任。具體來說,台灣的兩大政黨都曾在不同時期,同時控制著行政權和立法權。他們大可在之前就將通姦除罪化,但是由於對選民有所顧忌而無疾而終。因此,在一個高度分裂的社會(deeply riven society)中,他們賦予司法院大法官一個治理國家的新角色。
 
與2017年同性婚姻合法化結果不同的是,儘管人們普遍支持通姦罪,但似乎對本號憲法解釋相對無動於衷。除了有兩個保守團體藉由新聞發布會(另開新視窗)來批評該號解釋外,迄今未見任何有組織或有計劃的遊行,也未見有任何否定該號解釋的公投提案。
 
一言以蔽之,廢除通姦罪的決定,不僅見證了台灣在權利保護方面的進步,而且象徵著台灣司法積極主義的復興。自民主化以來,法院的角色似乎在「民主時代精神的追隨者」(follower of the democratic zeitgeist)與「政治風雲變幻的開拓者」(trailblazer in the changing political landscape)(另開新視窗)之間來回搖擺。

原刊登於: Constitution Net (另開新視窗)

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